【導讀】本期介紹關于母公司、分公司、子公司參加投標資格及中標異議、中標工程分包、合同簽訂后中標無效等15個問題解答。
1、分公司能否用總公司的資質(zhì)投標？
某電子智能化招標項目，有家投標單位是分公司，因為沒有資質(zhì)，使用了總公司的資質(zhì)參加該項目的投標。評審時，評標委員會認為總公司對分公司有資質(zhì)授權，認定分公司投標有效。請問：分公司可以用總公司的資質(zhì)投標嗎？
答：該項目分公司投標無效。 資質(zhì)是一種行政許可，不得私相授受?？偣緦⒆约旱馁Y質(zhì)授權給下屬分公司，允諾其使用該資質(zhì)參加投標的做法是不合法的。 需要注意的是：如果該項目分公司以總公司的名義投標，則該分公司在該項目中的角色就是投標人 （總公司）的授權代表，而不是分公司自己在投標。這種情況下，投標有效。
2、母子公司參加同一項目投標，評標時母公司主動放棄投標，對子公司的投標應如何處理？
某工程項目公開招標，共有6家施工企業(yè)參加投標，其中有兩家是母子公司。該項目進入評標階段以后，母公司出具書面通知主動放棄投標。請問評標委員會是否應當對子公司的投標文件繼續(xù)評審，還是要否決該子公司的投標?
答：該子公司的投標應做無效投標處理。 依據(jù)：《招標投標法實施條例》第三十四條第二款規(guī)定：“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標?！?/p>
根據(jù)該條款的規(guī)定，下列不同投標單位不得參加同一招標項目的投標活動：
①單位負責人為同一人的不同投標單位；
②存在控股關系的不同投標單位；
③存在管理關系的不同投標單位。
法律禁止存在上述關系的不同投標單位參與同一個項目競爭，是為了維護投標公正而做出的限制性規(guī)定。在招標投標實踐中，存在控股或者管理關系的兩個單位參加同一招標項目投標，容易發(fā)生事先溝通、私下串通等現(xiàn)象，影響競爭的公平，有必要加以禁止。本例母、子公司之間存在著控制與被控制的關系，屬法律規(guī)定的禁止投標之列。
《招標投標法實施條例》第三十四條第三款還規(guī)定：“違反前兩款規(guī)定的，相關投標均無效?！边@里的投標無效，是指投標活動自始無效。也就是說，只要存在條例第三十四條第一款、第二款規(guī)定的禁止情形，不論于何時發(fā)現(xiàn)，相關投標均應作無效處理。具體地說：如在評標環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)這一情況，評標委員會應當否決其投標；如在中標候選人公示環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)這一情況，招標人應當取消其中標資格；如在合同簽訂后發(fā)現(xiàn)這一情況，則該中標合同無效，招標人應當撤銷合同，重新依法確定其他中標候選人為中標人，或重新招標；如該合同已經(jīng)履行，無法恢復原狀，則該中標合同無效，中標人應當賠償因此造成的損失。
本例在評標環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)母、子公司同時參加同一項目投標的情形，評標委員會應當對母、子兩家公司的投標文件均作否決投標處理。評標委員會否決投標的行為，應當依法自行做出，而不受母公司是否作出放棄投標行為的影響。
此外，母公司投標截止后放棄投標，其法律性質(zhì)屬于撤銷要約。作為招標人，還可以依據(jù)相關法律和招標文件的規(guī)定，不退還該公司的投標保證金。
3、根據(jù)《工程建設項目施工招標投標辦法》，無資格參加投標的附屬機構(gòu)包括哪些？
《工程建設項目施工招標投標辦法》（國家發(fā)展改革委等七部門令第30號）第三十五條規(guī)定，投標人是響應招標、參與投標競爭的法人或者其他組織。招標人的任何不具獨立法人資格的附屬機構(gòu)（單位），或者為招標項目的前期準備或者監(jiān)理工作提供設計、咨詢的服務的任何法人及其任何附屬機構(gòu)（單位），都無資格參加該招標項目的投標。請問附屬機構(gòu)包括哪些?
答：《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十五條中所指的“附屬機構(gòu)（單位）”具體范圍包括母公司的全資子公司、控股子公司及公司不具有法人資格的分公司、辦事處、代表處等相關機構(gòu)。
4、工程施工項目中，母公司是否可以將招標項目直接發(fā)包給具備施工資質(zhì)的子公司？
某工程施工項目的招標人是A公司，B公司是A公司的全資子公司，A公司不具備招標項目所需的資質(zhì)，B公司具備該施工項目所需的資質(zhì)和能力，A公司是否可以將招標項目直接發(fā)包給B公司? 如果不能直接發(fā)包，B公司是否可以參加A公司招標項目的投標?
答：A公司不能將招標項目直接發(fā)包給B公司。因為《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的，可以不招標。A公司不具備招標項目所需的資質(zhì)，不能自行施工建設，必須通過招標確定施工承包單位。
B公司雖然是A公司的全資子公司，但A公司和B公司均為獨立法人單位，各自承擔權利和義務，所以盡管B公司具備該施工項目所需的資質(zhì)和能力，A公司也不能將招標項目直接發(fā)包給B公司。 在不影響招標公正性的前提下，B公司可以參加A公司的招標項目。
因為根據(jù)《招標投標法實施條例》第三十四條的規(guī)定，與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。本條沒有一概禁止與招標人存在利害關系的法人、其他組織或者個人參與投標，禁止投標需要同時滿足“存在利害關系”和“可能影響招標公正性”兩個條件。即使投標人與招標人存在某種“利害關系”，但如果招投標活動依法進行、程序規(guī)范,該“利害關系”并不影響其公正性，就可以參加投標。（來源：浙江省招標投標協(xié)會）
5、評標時發(fā)現(xiàn)招標文件存在瑕疵，可以修改招標文件嗎?
解析：根據(jù)《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的相關規(guī)定，招標文件的修改無論是否影響投標文件編制均應在投標截止時間前進行。開標后，即使發(fā)現(xiàn)招標文件中存在錯誤或不當?shù)葐栴}，也不能對招標文件進行修改。因為開標后，所有投標文件已經(jīng)提交，投標人不可能再對招標文件的修改作任何響應了。如果招標人此時修改招標文件，無論修改的內(nèi)容是什么，都將破壞招標投標的公開、公平和公正性。
評標時，評標委員會發(fā)現(xiàn)招標文件存在瑕疵，應將有關情況反饋給招標人，由招標人依法在確定中標人以后的合同談判或者合同執(zhí)行過程中進行修正。
法律鏈接：
《招標投標法》第二十三條 招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。
《招標投標法實施條例》第二十一條 招標人可以對已發(fā)出的資格預審文件或者招標文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內(nèi)容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的，招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取資格預審文件或者招標文件的潛在投標人；不足3日或者15日的，招標人應當順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間。
6、簽訂合同后，中標被確定無效的應如何處理？
解析：根據(jù)《招標投標法》的相關規(guī)定，中標無效主要有以下幾種情況：
（1）招標代理機構(gòu)違法泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，并影響中標結(jié)果的；
（2）依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露可能影響公平競爭的有關招標投標的情況，并影響中標結(jié)果的；
（3）投標人相互串通投標或者投標人與招標人串通投標的；
（4）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的；
（5）依法必須進行招標的項目的招標人違法與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，并影響中標結(jié)果的；
（6）招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員否決后自行確定中標人的；
（7）依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的規(guī)定，對中標結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的。
根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，依法必須進行招標的項目在中標無效后的處理辦法有兩種：（1）在投標有效期內(nèi)，招標人可依照規(guī)定的中標條件從其余中標候選人中重新確定中標人；（2）依法重新進行招標。對于非依法必須招標的項目，法律沒有明確規(guī)定在中標無效后的處理辦法，招標人可以從其余中標候選人中重新確定中標人，也可以重新招標或采取其他方式采購。
法律鏈接：
《招標投標法》第六十四條依法必須進行招標的項目違反本法規(guī)定，中標無效的，應當依照本法規(guī)定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標。（來源：廣東省招標投標協(xié)會）
7、母公司可以用子公司人員投標嗎？
獨立法人的建筑母公司和獨立法人的建筑子公司，子公司由母公司100%控股，母公司獨立法人，獨立資質(zhì)；子公司獨立法人，獨立資質(zhì)，子母公司公司名稱不一樣。
答：獨立法人的母、子公司，獨立資質(zhì)，其母公司不可以用子公司人員參加投標，其子公司也不可以用母公司人員參加投標。
8、總公司投標時，分公司人員社保是否予以認可？
總公司投標時使用的人員，如是分公司（非獨立法人）繳納的社會保險，是否予以認可？
答：企業(yè)投標時擬派的項目管理人員（項目負責人、關鍵崗位人員等）必須為本企業(yè)員工，社保作為一個重要判斷依據(jù)?？偣就稑藭r使用的人員，如是分公司（非獨立法人）繳納的社會保險，應予以認可。（來源：江西省住房和城鄉(xiāng)建設廳）
9、資格條件中能設置聯(lián)合體牽頭單位的類似業(yè)績嗎？
在房屋建筑施工總承包工程招標時，招標人是否可以要求聯(lián)合體投標的以聯(lián)合體牽頭單位的類似業(yè)績作為資格要求類似業(yè)績？
湖南省住房和城鄉(xiāng)建設廳答復：
房屋建筑施工總承包工程招投標時，招標人可以將聯(lián)合體牽頭單位的類似業(yè)績作為資格條件。
10、評標委員會是否可以對招標文件、投標文件以外的材料（如異議投訴處理過程中的調(diào)查材料）進行重新評審？
答：評標委員會應僅根據(jù)招標文件規(guī)定的評標標準和方法提出評審意見，對于招標文件、投標文件以外的材料（評標委員會按照《招標投標法實施條例》規(guī)定,需要投標人作出必要澄清、說明的除外）不屬于評標專家評審范圍。
《招標投標法實施條例》第四十九條規(guī)定：“評標委員會成員應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定，按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見。招標文件沒有規(guī)定的評標標準和方法不得作為評標的依據(jù)”。
11、公開招標項目只推薦了1名中標候選人，出現(xiàn)異議投訴后該如何處理？
公開招標項目只推薦了1名中標候選人，后因異議投訴，該中標候選人調(diào)整后的得分低于初次評審時第二名投標單位，是否應重新招標，或仍確定唯一的中標候選人為中標人，或確定第二名投標單位為中標人？
答：建議重新招標。因排名為第二名的投標單位不屬于中標候選人，亦沒有經(jīng)過中標候選人公示環(huán)節(jié)程序，不宜直接確定第二名投標單位為中標人。而唯一一名中標候選人因異議投訴調(diào)整得分后并不是能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準或能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低的單位。
《招標投標法實施條例》第五十五條 國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。
12、《招標投標法實施條例》第六十條"其他利益關系人"是否包括招標人？
《招標投標法實施條例》第六十條規(guī)定：“投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應當知道之日起10日內(nèi)向有關行政監(jiān)督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。就本條例第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應當先向招標人提出異議，異議答復期間不計算在前款規(guī)定的期限內(nèi)”。此處的其他利害關系人包括招標人嗎？招標人可以向行政監(jiān)管部門提出投訴嗎？
答：此條的利害關系人包括招標人。但是招標人不得濫用其投訴的權利。招標人能夠投訴的應當限于那些不能自行處理，必須通過行政救濟途徑才能解決的問題。典型的是投標人串通投標、弄虛作假，資格審查委員會未嚴格按照資格預審文件規(guī)定的標準和方法評審，評標委員會未嚴格按照招標文件規(guī)定的標準和方法評標，投標人或者其他利害關系人的異議成立但招標人無法自行采取措施予以糾正等情形。例如投標人或者其他利害關系人有關某中標候選人存在業(yè)績弄虛作假的異議，經(jīng)招標人核實后情況屬實，而評標委員會又無法根據(jù)投標文件的內(nèi)容給予認定，評標時又缺少進行查證的必要手段，如果由招標人自行決定或者自行否決又容易被濫用，必須向行政監(jiān)督部門提出投訴，由行政監(jiān)督部門依法作出認定。
13、自然人可以作為投標人嗎？分公司可以作為投標人嗎？
答：自然人一般情況下不可以作為投標人，除非是依法招標的可研項目。招標文件沒有特別進行要求的情況下，分公司可以作為投標人。
《招標投標法》第二十五條 投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的可研項目允許個人參加投標的，投標的個人適用本法有關投標人的規(guī)定。
《民法典》第二條列舉了民事主體的具體類型，包括自然人、法人和非法人組織。此處的個人應理解為民事主體中的自然人身份，需要注意的是個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶亦屬于自然人身份。而分公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構(gòu)應屬于非法人組織，非法人組織應為本條所指的“其他組織”，在招標文件沒有特別約束的情況下，可以作為投標人參與投標。（來源：浙江省招標投標協(xié)會）
14、法人承接工程能交給分支機構(gòu)實施嗎?
A公司中標某工程施工項目，其后向招標人提出擬將該工程交給其所屬的一家分公司承擔，并由這家分公司直接與招標人簽訂合同。請問法人承接工程能否交給分支機構(gòu)實施?
答：法人承接工程交給分支機構(gòu)實施合法有效。
依照《民法典》第七十四條、《公司法》第十四條規(guī)定，分公司自身不具備法人資格，作為總公司的分支機構(gòu)，是總公司基于財稅和經(jīng)營便利等原因，設立的對外從事總公司部分經(jīng)營業(yè)務的機構(gòu)。分公司經(jīng)營的業(yè)務只是總公司經(jīng)營業(yè)務的一部分，總公司的業(yè)務必然要包含分公司經(jīng)營業(yè)務的部分，總公司可以將其經(jīng)營業(yè)務交由其分公司來辦理。這與子公司為獨立的企業(yè)法人，與母公司都屬于獨立的企業(yè)法人資格截然不同。
因此，中標人在中標后將其中標項目交由其分公司來辦理，就屬于其親自辦理，分公司經(jīng)其授權代表簽訂合同，實際上相當于其親自訂立合同，并非轉(zhuǎn)包行為或掛靠行為，分公司代表其所屬的公司法人訂立的合同有效。正如在(2018)最高法民終407號民事判決書中，最高人民法院認為“雖然《中標通知書》載明案涉工程中標單位為中鼎公司，但公司的中標項目交于其分支機構(gòu)中鼎公司青海分公司施工，并不為法律所禁止……案涉施工合同、補充協(xié)議和《協(xié)議書》合法有效”，道理是相同的。
法律依據(jù)：
《民法典》第七十四條法人可以依法設立分支機構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應當?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔;也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔。
《公司法》第十四條 分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。
15、總公司能將中標工程項目交由全資子公司實施嗎?
A公司中標某停車場建筑工程后，向招標人提出該工程將交由設在項目所在地的全資子公司B公司實施，由B公司與招標人簽訂《配套停車場建筑工程施工合同》，履行全部合同義務。請問A公司的這種提法符合法律規(guī)定嗎?
答：根據(jù)《招標投標法》第四十八條、《招標投標法實施條例》五十九條、《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條規(guī)定，母公司與其投資的子公司均為獨立的法人，應當獨立參與投標，中標后親自簽訂、履行合同。母公司若將其承包的工程交由具有獨立法人資格的子公司施工，則屬于法律所禁止的轉(zhuǎn)包行為。當然，投標人若有意整合母、子公司資源進行投標，在招標文件未對聯(lián)合體投標進行限制的前提下，可與其子公司組成聯(lián)合體進行投標，中標后共同與招標人訂立、履行中標合同。
法律依據(jù)：
《招標投標法》第四十八條、《招標投標法實施條例》五十九條中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的，應當認定為“轉(zhuǎn)包“。（ 來源：福建省招標投標協(xié)會）
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