作者簡介：劉雙陽，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授。文章來源：《法商研究》2025年第2期，轉(zhuǎn)自ZUEL法商研究公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準(zhǔn)。
摘要
輕微不法行為治理過罪化和污名化使得我國犯罪治理陷入“既嚴(yán)又厲”的困境。著眼于適當(dāng)收縮犯罪圈，應(yīng)在輕微不法行為治理中構(gòu)建行刑雙向銜接機制，準(zhǔn)確合理界分行政違法與輕微犯罪，分層梯次適用行政處罰與刑事處罰。就行刑正向銜接而言，其基本立場是限制“出行入罪”，要求輕微不法行為犯罪化從積極預(yù)防轉(zhuǎn)向消極預(yù)防，立法上審慎將行政違法行為升格為刑事犯罪行為；司法上認(rèn)定輕微犯罪時，應(yīng)秉承謙抑主義司法觀，適當(dāng)提高輕微不法行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，不能唯數(shù)量論，并且盡量采用目的性限制解釋的方法闡釋構(gòu)成要件要素。就行刑反向銜接而言，其基本立場是暢通“出罪入行”渠道，在實體出罪層面，將不具有實質(zhì)可罰性的輕微不法行為排除在犯罪圈之外；在程序出罪層面，以附條件不起訴的方式在審前分流不具有起訴必要性但具有監(jiān)督考察現(xiàn)實可能性的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，免予刑事處罰；在責(zé)任追究層面，由行政執(zhí)法機關(guān)給予被不起訴人過罰相當(dāng)?shù)男姓幜P。
引言
不同于大陸法系或者英美法系國家普遍采取單一的刑事司法制裁體制，根據(jù)不法行為的嚴(yán)重程度給予行為人相應(yīng)的處罰，我國在區(qū)分行政違法與刑事犯罪的基礎(chǔ)上，采取分層追責(zé)與二元制裁的梯次治理模式，形成了行政處罰與刑事處罰雙軌制責(zé)任追究體系。然而，行政違法與輕微犯罪的界限并非涇渭分明，尤其是在輕微不法行為治理領(lǐng)域極易陷入不恰當(dāng)“出行入罪”或者“出罪入行”的誤區(qū)。從司法實踐情況來看，既存在將一般行政違法行為拔高認(rèn)定為刑事犯罪，反映出對輕微不法行為入罪標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴(yán)、出罪機制不健全等問題；也存在對被決定不起訴的輕微刑事案件犯罪嫌疑人應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任追究不到位的問題，導(dǎo)致行刑斷檔、不刑不罰等處罰漏洞。而既往研究多側(cè)重于單向性、程序性的行刑銜接機制研究，尤其是關(guān)注行政執(zhí)法機關(guān)將涉嫌犯罪的行政違法案件移送刑事司法機關(guān)處理過程中的信息共享、案情通報、立案接收、證據(jù)轉(zhuǎn)化、檢察監(jiān)督等問題。對此，2024年《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革 推進中國式現(xiàn)代化的決定》明確要求“完善行政處罰和刑事處罰雙向銜接制度”，這標(biāo)志著行刑銜接在頂層設(shè)計層面已從單向銜接轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向銜接。在本文中，筆者首先從分析輕微不法行為治理過罪化和污名化導(dǎo)致犯罪治理陷入“既嚴(yán)又厲”困境的維度，闡述構(gòu)建行刑雙向銜接機制的現(xiàn)實必要性與可行性。隨后，立足于適當(dāng)收縮犯罪圈的立場，分別圍繞行刑正向銜接應(yīng)當(dāng)限制輕微不法行為“出行入罪”和行刑反向銜接應(yīng)當(dāng)暢通輕微不法行為“出罪入行”渠道兩大論點展開縝密論證。通過構(gòu)建規(guī)范有序、嚴(yán)密高效、兼顧實體與程序的行刑雙向銜接機制，為立法者或司法者準(zhǔn)確把握行政違法與輕微犯罪的界限提供正確的理念指引、堅實的制度保障和明晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而提升犯罪治理效能，實現(xiàn)治罪與治理并重的目標(biāo)，推進中國式刑事治理現(xiàn)代化。
一、構(gòu)建行政處罰與刑事處罰雙向銜接機制的現(xiàn)實依據(jù)
近年來，隨著我國社會治安形勢不斷改善，刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻的變化，嚴(yán)重暴力犯罪案件人數(shù)持續(xù)下降，被判處3年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件人數(shù)大幅上升，占比穩(wěn)定保持在80%以上。刑事犯罪結(jié)構(gòu)的變化源于“嚴(yán)而不厲”的刑事政策，適當(dāng)?shù)姆缸锘强尚械?，但并非越?yán)越好。當(dāng)下的犯罪治理實踐已經(jīng)異化為“既嚴(yán)又厲”的局面：一是輕微不法行為治理過罪化，原本屬于行政違法范疇的輕微不法行為被刑事立法規(guī)定為犯罪或者被刑事司法當(dāng)作犯罪處理，刑事法網(wǎng)越來越嚴(yán)密；二是輕微不法行為治理污名化，犯罪標(biāo)簽的“污名效應(yīng)”使得附隨性不利后果的嚴(yán)厲程度甚至超越刑罰本身。
（一）輕微不法行為治理過罪化
輕微刑事案件的數(shù)量和比重在犯罪結(jié)構(gòu)中大幅上升的現(xiàn)象，是在積極刑法觀的影響下，立法與司法雙重因素相互作用、共同驅(qū)動的結(jié)果。這一現(xiàn)象在立法層面與司法層面具有截然不同的表現(xiàn)形式，詳述如下。
一方面，伴隨刑事立法呈現(xiàn)活性化趨勢，輕微不法行為治理在立法上主要表現(xiàn)為頻繁增設(shè)新罪，擴大刑法的處罰范圍。據(jù)統(tǒng)計，從1999年《中華人民共和國刑法修正案》（以下簡稱《刑法修正案》）到2023年《刑法修正案（十二）》，刑法修正案總共新增76個罪名，犯罪類型以法定犯、情節(jié)犯、危險犯為主，主要分布在危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等章節(jié)?？梢姡覈淌铝⒎ǖ陌l(fā)展方向集中體現(xiàn)為積極刑法觀影響下的預(yù)防性犯罪化，犯罪圈日趨擴大，刑法參與社會治理的時間節(jié)點大幅提前，規(guī)制范圍不斷擴張。基于維護社會安全秩序之目的，新增罪名所規(guī)制的行為類型中有相當(dāng)一部分來自行政法規(guī)范，通過刑事立法直接將原有行政違法行為（以違反治安管理行為為主）升格為犯罪行為，并配置法定最高刑在3年有期徒刑以下的刑罰。采用刑事制裁的理由在于威懾，“如果我們將人們可以接受的行為規(guī)定為犯罪，那么，或是條文被虛置，或者人們對犯罪含義的態(tài)度會發(fā)生微妙的變化”，必然減損公眾對法秩序發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)可，隨著刑事責(zé)任適用范圍的無限擴大，刑罰的威懾力將被侵蝕殆盡。
另一方面，受刑事司法入罪思維慣性的影響，輕微不法行為治理在司法上主要表現(xiàn)為入刑泛化，行政違法與刑事犯罪之間的界限日漸模糊。（1）不當(dāng)運用刑法解釋方法將不符合構(gòu)成要件要素的行為納入處罰范圍。例如，在司法實務(wù)中將辱罵、諷刺、挑釁、吐口水等沒有實質(zhì)性侵害或者威脅民警人身安全的“軟暴力”、捶打或者毀壞警用車輛等單純對物的暴力以及在爭吵過程中與民警發(fā)生推搡、掙脫、蹬腿、撕扯、肢體接觸等輕微暴力均解釋為襲警罪中的“暴力襲擊”，導(dǎo)致襲警罪有淪為新的“口袋罪”的危險。（2）將形式上符合構(gòu)成要件而實質(zhì)上尚未達到可罰程度的法益侵害行為入罪規(guī)制。例如，“王力軍無證收購玉米案”的一審判決將違反《糧食流通管理條例》的規(guī)定未辦理糧食收購許可證而擅自從事糧食收購活動的行為認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，“將違反行政許可行為直接認(rèn)定為非法經(jīng)營行為予以入罪，潛藏著混淆行政違法行為與非法經(jīng)營犯罪行為之間界限、將行政違法行為予以入罪的危險”。（3）司法解釋設(shè)置的輕微犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)過低，適用時頻頻因唯數(shù)量論而出現(xiàn)機械司法的現(xiàn)象，導(dǎo)致社會危害性不大的行為被定罪處罰。在實踐中，司法機關(guān)往往把行政法意義上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作為行為刑事入罪的標(biāo)準(zhǔn)，如以槍口比動能≥1.8J/cm2作為槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、將血液酒精含量≥80mg/100mL作為醉駕的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，缺乏對行為社會危害性的綜合評價，客觀上降低了入罪門檻，致使出現(xiàn)天津大媽擺氣槍攤被判處非法持有槍支罪、醉酒者在居民小區(qū)停車場挪車被認(rèn)定構(gòu)成危險駕駛罪等有違常識常理常情的案件，“經(jīng)分析，此種情況在一定程度上是因為司法解釋的相關(guān)規(guī)定缺乏自由裁量的空間，更重要的原因在于相關(guān)執(zhí)法司法人員機械適用刑法和司法解釋規(guī)定”。司法的權(quán)威來自民眾的認(rèn)同，若司法案件的裁判結(jié)果嚴(yán)重偏離公眾心中樸素的正義，則必然損害刑事司法的權(quán)威。
無論是立法上頻繁增設(shè)輕微犯罪還是司法上積極認(rèn)定輕微犯罪，體現(xiàn)的都是一種犯罪化立場或者入罪傾向，導(dǎo)致的結(jié)果是相同的，即犯罪圈不斷擴大。輕微不法行為過度犯罪化令人擔(dān)憂，其不僅破壞了罪刑法定原則限制入罪的功能，還會導(dǎo)致不成比例的刑罰，即罪刑失衡，“當(dāng)刑罰不成比例，超過罪犯應(yīng)承受的程度時就會產(chǎn)生非正義”。
（二）輕微不法行為治理污名化
在我國，被人民法院宣告觸犯刑法的犯罪人除了受到刑罰處罰（犯罪的直接法律后果）以外，還將承擔(dān)嚴(yán)苛的犯罪附隨后果。犯罪附隨后果，是指刑法或者其他法律法規(guī)對有犯罪前科者及其特定社會關(guān)系人的特定權(quán)利和資格予以限制、禁止或者剝奪，屬于犯罪的間接法律后果。立法設(shè)立犯罪附隨后果的主要目的在于預(yù)防再犯，維護社會安全秩序，即通過對有犯罪前科者及其特定社會關(guān)系人預(yù)定不同程度的權(quán)利和資格限制，及時識別并有效控制可能破壞社會安全秩序的犯罪風(fēng)險因素。我國現(xiàn)行法律法規(guī)設(shè)定的犯罪附隨后果主要包括從業(yè)禁止、履行前科報告義務(wù)、禁止或者限制考試資格、限制風(fēng)險性作業(yè)、納入征信記錄、限制榮譽獲得、排斥社會保障、限制收養(yǎng)行為、限制落戶、限制出入境等類型。犯罪附隨后果不僅適用于犯罪者本人，還適用于犯罪人的特定社會關(guān)系人，其在就業(yè)、參軍入伍、報考公務(wù)員、參加社會活動時會受到不同程度的限制。對于輕微犯罪而言，其本身的刑罰并不太重，但犯罪附隨后果與重罪基本無異，使得犯罪人及其特定社會關(guān)系人背上沉重的“包袱”，制裁的嚴(yán)厲性在事實上遠重于刑罰本身，出現(xiàn)輕微犯罪的直接法律后果與間接法律后果輕重“倒掛”的異?，F(xiàn)象，這種現(xiàn)象備受詬病。
刑罰會隨著服刑期限的結(jié)束而終結(jié)，而作為“副產(chǎn)品”的犯罪附隨后果可能會伴隨犯罪人終身，犯罪標(biāo)簽如影隨形，不斷外溢的“污名效應(yīng)”直接影響當(dāng)事人社會生活的方方面面，包括有形的活動限制與無形的社會負(fù)面評價，極大地阻礙了犯罪人復(fù)歸社會、恢復(fù)正常生活，并可能誘發(fā)重新犯罪的危險。以法定最高刑僅為拘役6個月的危險駕駛罪為例，醉駕犯罪案件數(shù)量目前約占全國刑事案件總數(shù)的1/4，近年來穩(wěn)居我國刑法規(guī)定的諸罪之首，每年有30余萬人因犯該罪被判處刑罰，被貼上犯罪人標(biāo)簽，10余年來累積了龐大的醉駕犯罪前科群體，由此產(chǎn)生的犯罪附隨后果導(dǎo)致犯罪者本人被吊銷機動車駕駛證及律師、醫(yī)師等執(zhí)業(yè)資格，被開除黨籍和公職，不能擔(dān)任法官、檢察官、公務(wù)員等近30種職業(yè)，面臨求職困難、生計窘境等諸多消極后果。例如，某市針對醉駕刑滿釋放人員就業(yè)情況的調(diào)查結(jié)果顯示，因犯罪前科造成就業(yè)困難的占37%；因政審問題造成就業(yè)困難的占31%；因就業(yè)資格受到限制致使犯罪人再就業(yè)的范圍縮小，76%的刑滿釋放人員在民營企業(yè)就業(yè)，從事體力性工作的占比達67%。更為糟糕的是，行為人一旦因醉駕受到刑事處罰，還會對家庭成員產(chǎn)生一系列連帶性不利后果，其子女在入黨、參軍入伍、報考公務(wù)員、申請榮譽稱號等關(guān)涉人生命運的重大事項進行政審時可能受到不同程度的負(fù)面影響。行為人涉嫌醉駕犯罪后，最擔(dān)憂的往往不是最高6個月的拘役處罰，而是由此附隨的對自身生活甚至子女前途的長遠不利影響?！霸撟锏母綆圆焕蠊蕉?，社會公眾越是用所貼上的犯罪人標(biāo)簽來看待行為人，犯罪標(biāo)簽質(zhì)的泛化問題就越嚴(yán)重?！?/p>
犯罪圈擴張帶來的不僅是具有輕微犯罪前科的人員數(shù)量與日俱增，隨之而來的犯罪附隨后果還會影響犯罪人的再社會化，加劇犯罪標(biāo)簽的“污名效應(yīng)”。給犯罪人貼上犯罪標(biāo)簽體現(xiàn)了社會公眾對犯罪人的敵意、歧視等負(fù)面評價，并由此產(chǎn)生社會學(xué)上的自我保護意識和犯罪心理學(xué)上的防衛(wèi)意識，將實施醉酒駕駛、高空拋物、非法催債等輕微犯罪的行為人視為罪大惡極之人而加以排斥，而實施輕微犯罪的行為人的人身危險性、主觀惡性以及不法行為的客觀危害性都相對較低，犯罪人身份的自我認(rèn)同度也就較低。由此雙方之間形成嚴(yán)重的心理隔閡，大幅增加社會接納輕微犯罪行為人的難度，矛盾的尖銳化可能使犯罪人喪失工作、生活的信心，導(dǎo)致數(shù)量龐大的輕微犯罪前科群體有走向社會對立面的巨大風(fēng)險，在社會治安狀況持續(xù)改善的背景下潛藏著不容小覷的安全隱患。
綜上所述，輕微不法行為治理過罪化和污名化都是犯罪圈不當(dāng)擴張帶來的“惡果”，使得犯罪治理陷入“既嚴(yán)又厲”的困境。究其根本原因，很大程度上在于行政處罰與刑事處罰雙向銜接機制不健全，因而破解該困境的根本出路在于構(gòu)建完善的行刑雙向銜接機制，合理界分行政違法與輕微犯罪，審慎定性與妥當(dāng)處斷輕微不法行為，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任，僅構(gòu)成行政違法的給予行政處罰，實現(xiàn)罰當(dāng)其罪。“‘行刑銜接’是行政權(quán)與司法權(quán)共同參與社會治理，行政執(zhí)法與刑事司法相互連接的過程，這一概念本身即包含了雙向銜接之意”，行刑正向銜接是指遵循刑事先理原則，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)將在執(zhí)法辦案過程中發(fā)現(xiàn)的涉嫌犯罪的案件及時移送刑事司法機關(guān)處理，刑事司法機關(guān)對于相關(guān)案件進行立案、偵查、審查起訴和審判，即“出行入罪”，主要目的是防止有案不移、有罪不究、以罰代刑；行刑反向銜接是指檢察機關(guān)應(yīng)將決定不起訴但需要給予行政處罰的輕微刑事案件移送行政執(zhí)法機關(guān)處理，即“出罪入行”，主要目的是消除追責(zé)盲區(qū)，避免行刑斷檔、不刑不罰、一放了之。秉持適當(dāng)收縮犯罪圈的立場，就行刑正向銜接而言，應(yīng)當(dāng)限制輕微不法行為“出行入罪”；就行刑反向銜接而言，應(yīng)當(dāng)暢通輕微不法行為“出罪入行”渠道。
二、行刑正向銜接：限制輕微不法行為“出行入罪”
輕微不法行為與嚴(yán)重不法行為在性質(zhì)上迥然不同，輕重分離的犯罪梯次治理模式要求采取區(qū)別對待的刑事治理策略：對于情節(jié)較輕、社會危害性較小的犯罪，政策導(dǎo)向是摒棄“嚴(yán)打”等重刑主義思維，以寬緩為主，盡可能教育、感化和挽救犯罪分子，最大限度地減少社會對立面；對于罪行嚴(yán)重、社會危害大的犯罪，刑法側(cè)重于通過從嚴(yán)懲處來震懾犯罪分子和社會不穩(wěn)定分子，達到有效遏制犯罪、預(yù)防犯罪的目的。在分層適用寬嚴(yán)相濟刑事政策理念的指導(dǎo)下，輕微不法行為治理的基本立場是審慎入罪，即行刑正向銜接機制的價值導(dǎo)向是限制“出行入罪”，要求刑事立法、司法均要嚴(yán)把輕微不法行為“入罪關(guān)”。
（一）輕微不法行為犯罪化的消極預(yù)防轉(zhuǎn)向
在風(fēng)險社會背景下，“技術(shù)和制度的創(chuàng)新不斷產(chǎn)生新的風(fēng)險類型以及新的實害結(jié)果”，風(fēng)險的迅速蔓延性、無限擴展性以及危害結(jié)果的難以估量性容易引起公眾的惶恐和焦慮，為回應(yīng)全社會對安全和秩序的關(guān)切，安撫國民不安的情緒，功能主義積極刑法觀深深地嵌入犯罪治理邏輯，“刑法提前介入以便防控風(fēng)險的預(yù)防性特征逐漸顯現(xiàn)”，致力于將風(fēng)險扼殺在萌芽狀態(tài)。風(fēng)險防控早期化觀念在刑事立法上最鮮明的體現(xiàn)就是為追求“打早打小”目標(biāo)，頻繁以法定犯、危險犯、情節(jié)犯的形式增設(shè)輕微犯罪，旨在運用刑法手段提前防范泛在的社會風(fēng)險、及早干預(yù)復(fù)雜的失范行為，避免抽象的法益侵害危險現(xiàn)實化為無法挽回的實際損害后果。據(jù)此，有學(xué)者將刑法增設(shè)輕微犯罪稱為社會治理的“剛性”需求。輕微犯罪立法中的危害結(jié)果要件設(shè)置從實害轉(zhuǎn)變?yōu)槲ｋU，促使刑法的功能定位發(fā)生改變，“由一套注重事后懲罰的譴責(zé)體系，逐漸蛻變?yōu)橐惶灼檬虑邦A(yù)防的風(fēng)險管控體系”，由此帶來的結(jié)果是國家刑罰權(quán)的無限擴張以及公民自由權(quán)利的行使空間被壓縮。
刑法的根基是保障自由，它通過限制國家權(quán)力以保障公民的自由權(quán)利，其預(yù)防機能必然是消極的而非積極的，不宜過度推崇刑法的預(yù)防機能而放松對國家刑罰權(quán)的限制，不受約束的刑罰權(quán)蘊含著不可忽視的法治風(fēng)險。對此，有學(xué)者主張徹底放棄擴張輕微犯罪立法的社會治理模式，但筆者認(rèn)為，對于追求嚴(yán)密法網(wǎng)、擴大犯罪圈的輕微犯罪立法，不宜簡單摒棄，而是應(yīng)當(dāng)秉持審慎的態(tài)度予以修正和調(diào)適，特別是立法指導(dǎo)思想要從預(yù)防性和擴張性相結(jié)合的積極預(yù)防刑法觀轉(zhuǎn)向兼具預(yù)防性和有限性的消極預(yù)防刑法觀，遵循刑法克制主義，推動立法在犯罪化與非犯罪化均衡協(xié)調(diào)的軌道上良性有序運行。
第一，堅守刑法作為保障法在整體法秩序中的補充性定位，行政法劃定的違法范圍是刑事立法增設(shè)輕微犯罪的邊界。行政犯兼具行政違法性與刑事違法性，兩者屬于遞進式的位階關(guān)系，某一行為只有在違反行政法的前提下，才有必要根據(jù)情節(jié)、后果嚴(yán)重程度考慮是否將其規(guī)定為刑法上的犯罪行為；反之，在行政法尚未作出否定評價的情況下，刑法不宜為了積極防范潛在的風(fēng)險或者從嚴(yán)處置未來可能出現(xiàn)的犯罪而“越位”將該行為直接增設(shè)為新罪。例如，在缺乏相關(guān)前置法明確規(guī)定的情況下，《刑法修正案（十一）》基于“禁止對胚胎進行基因編輯并將其植入母體是國際共識，除了技術(shù)風(fēng)險，還面臨倫理道德的質(zhì)疑”的立法理由，增設(shè)具有行政犯性質(zhì)的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，將針對生殖細(xì)胞或者胚胎進行的基因編輯行為犯罪化，旨在防范基因編輯技術(shù)作用于人體時可能產(chǎn)生的脫靶風(fēng)險對人體健康的威脅。“非法”一詞間接表明該行為沒有遵照法律、行政法規(guī)，即“違反國家規(guī)定”，但是在司法適用時，“對于‘非法植入基因編輯、克隆胚胎罪’中的‘非法’一詞，我們很難確定違反了哪條法律，行政立法中很難找到可作為依據(jù)的法律條文”。在整體法秩序“行刑分立”框架下，行政法的規(guī)定對刑事立法具有制約作用，刑法的犯罪圈受制于行政法劃定的違法范圍，即行政不法框定了犯罪化的邊界，刑法擬將某一輕微不法行為犯罪化時，只能對行政法否定的行為予以過濾和篩選而不能超越。
第二，某一行為即使具有行政違法性，也不意味著必然犯罪化，該行為的犯罪化還需要滿足刑法上的違法性要件。由于刑罰相較于其他法律后果更加嚴(yán)厲，“只有為了防止具有重大危害或邪惡的犯罪行為時，施加刑事責(zé)任才具有正當(dāng)性”，因此刑事立法只能將嚴(yán)重侵害法益或者侵害重大法益的行為挑選出來增設(shè)新罪。換言之，并非任何引起法益侵害或者危險的行為都應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰，法益侵害輕微的行為不具有實質(zhì)違法性，只有當(dāng)行政違法嚴(yán)重到一定程度，量變引起質(zhì)變，才產(chǎn)生值得刑法保護的法益侵害后果。因此，刑法在將某種行政違法行為規(guī)定為犯罪行為時，需要確定其具有更大的法益侵害性以及更為實質(zhì)的處罰理由?！俺鲇谝晕：ο拗品缸锘哪康?，擬被犯罪化的不法行為必須造成能夠在客觀上被評價為有害的不良后果（或危險）?！痹跀M將輕微不法行為犯罪化時應(yīng)當(dāng)綜合考慮保護利益的重要性、危害發(fā)生的可能性、實際危害的大小、被禁止行為與實害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性等因素，設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“造成嚴(yán)重后果”等因素作為入罪要件，發(fā)揮界分行政違法與刑事犯罪的作用，將法益侵害輕微的行為排除在犯罪圈之外，從而限定刑法的處罰范圍。
第三，刑法作為社會治理的最后手段，如果通過技術(shù)、社會政策等其他手段能夠有效解決相關(guān)問題，那么就不宜將某種不法行為犯罪化，避免增設(shè)的新罪淪為僅具有宣誓意義的“象征性立法”。犯罪治理協(xié)同共治既要求民法、行政法、經(jīng)濟法、刑法等各個部門法之間實現(xiàn)內(nèi)部協(xié)同共治，又要求包括法律手段與技術(shù)、社會政策等其他社會治理手段之間實現(xiàn)外部協(xié)同共治。“在面對是否要將某種行為犯罪化（如今這種情況出現(xiàn)得很多）或者是否要繼續(xù)對某種行為適用刑事制裁的問題時，明智的立法者會問自己還有沒有什么別的社會控制方式可用?！币悦懊斕孀餅槔?，2020年，山東、湖北、河南等省陸續(xù)曝光多起十幾年前的冒名頂替上大學(xué)事件，嚴(yán)重侵害他人利益且損害考試招錄制度的公信力，產(chǎn)生了惡劣的社會影響，出于回應(yīng)民眾對教育公平和社會公平的高度關(guān)注，《刑法修正案（十一）》將冒名頂替行為犯罪化。然而自《刑法修正案（十一）》生效實施以來，尚未出現(xiàn)一起適用冒名頂替罪的刑事案件，該條款一直被束之高閣。究其緣由，一方面，受事前的罪刑法定原則要求法不溯及既往的影響，對《刑法修正案（十一）》實施前發(fā)生的冒名頂替行為無法適用該罪予以處罰；另一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及應(yīng)用和考試招錄制度的不斷完善，通過身份信息采集核驗、招錄信息網(wǎng)絡(luò)查詢、錄取名單依法公示、學(xué)籍檔案機要通道轉(zhuǎn)遞、入校資格審查、紀(jì)檢監(jiān)察全程介入等“陽光工程”的實施，最大限度地避免了因權(quán)力尋租、暗箱操作、招錄舞弊導(dǎo)致的冒名頂替現(xiàn)象。可以說，將冒名頂替行為入刑對于解決冒名頂替上大學(xué)等歷史遺留問題的實際作用有限，也不是防范冒名頂替行為最有效的方式，屬于名副其實的“象征性立法”。
（二）審慎把握輕微不法行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)
在犯罪認(rèn)定中，構(gòu)成要件要素揭示的是罪質(zhì)（表征法益侵害有無），通過解釋構(gòu)成要件要素來判斷某一事實的構(gòu)成要件符合性，除此之外，罪量（表征法益侵害輕重）也是判斷犯罪是否成立或者適用刑罰輕重的基礎(chǔ)。我國基于“立法抽象定量+司法具體定量”的入罪模式，在立法上對犯罪構(gòu)成要件作出相對明確的規(guī)定后，一般由最高人民法院、最高人民檢察院會同公安部綜合考慮社會危害、犯罪態(tài)勢、刑事政策等因素，以司法解釋或者其他規(guī)范性文件的形式確定個罪具體的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)或者入罪標(biāo)準(zhǔn)。刑事司法上的入罪標(biāo)準(zhǔn)不同于行政執(zhí)法上的處罰標(biāo)準(zhǔn)，兩者的區(qū)別不是簡單的數(shù)量多少或者數(shù)額大小等表象差異，而是內(nèi)在機理、思維方式、設(shè)計邏輯的實質(zhì)不同。這源自行政執(zhí)法與刑事司法的功能定位與價值取向的顯著差異。針對輕微不法行為，前者側(cè)重于強調(diào)通過從嚴(yán)懲戒有效維護社會管理秩序，優(yōu)勢在于成本低、效率高，能夠收到立竿見影的效果，如“嚴(yán)格執(zhí)法”被置于行政執(zhí)法“十六字方針”的首位；而后者以公正為核心價值追求，承載著既要治罪也要治理的雙重使命，“刑事司法打擊犯罪的應(yīng)對模式要從傳統(tǒng)的懲罰犯罪觀念向治理犯罪觀念轉(zhuǎn)變”。對于社會危害不大、人身危險性低、主觀惡性小的輕微刑事案件，過于強調(diào)打擊只會帶來更多的衍生案件及社會矛盾，這就要求在輕微犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置和適用上堅持以人為本、傳遞司法善意，秉持審慎、謙抑、理性的立場判斷罪與非罪，最大限度地縮小社會對立面，從而促進社會治理，實現(xiàn)良法善治之目的。對此，2023年8月7日，最高人民檢察院印發(fā)的《2023—2027年檢察改革工作規(guī)劃》明確提出要研究修訂輕微刑事案件的入罪標(biāo)準(zhǔn)。
就入罪標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置而言，應(yīng)適當(dāng)提高輕微犯罪的入罪門檻。罪量要素是界分行政違法與刑事違法的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，“定量標(biāo)準(zhǔn)的實體要求是足以反映行為的社會危害性或者說法益侵害性和主觀惡性”。以槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為例，公安機關(guān)規(guī)定的槍口比動能≥1.8J/cm2是從技術(shù)層面設(shè)定的行政違法標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置較低的標(biāo)準(zhǔn)主要是出于加強槍支安全管理、嚴(yán)打涉槍違法行為的考慮，符合該標(biāo)準(zhǔn)的槍支僅成立行政法意義上的槍支而非刑法意義上的槍支。刑事司法還需要從是否侵害公共安全法益的維度進一步作實質(zhì)判斷，即是否達到《中華人民共和國槍支管理法》第46條規(guī)定的“足以致人傷亡或者喪失知覺”的程度。經(jīng)射擊測試，槍口比動能在11J/cm2以內(nèi)通常不具有致人傷亡的可能性。考慮到槍支致傷力程度及其危害后果，建議以槍口比動能≥11J/cm2為刑事司法上認(rèn)定槍支的參考標(biāo)準(zhǔn)，與行政執(zhí)法上的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)形成高低梯度關(guān)系。此外，某一行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)并非一成不變，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)其社會危害性的變遷及社會觀念的變化，順應(yīng)犯罪治理的新形勢、新需求，與時俱進、動態(tài)調(diào)整。立足于貫徹落實寬嚴(yán)相濟的刑事政策，統(tǒng)籌兼顧治罪與治理，適當(dāng)提高輕微犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)在司法上已有先例，得到社會公眾的普遍認(rèn)同。例如，2023年12月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》在重申血液酒精含量80mg/100mL為醉酒標(biāo)準(zhǔn)的同時，將血液酒精含量不滿150mg/100mL且不存在該意見第10條規(guī)定的15種從重處罰情形，認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，且依據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第13條之規(guī)定不認(rèn)為構(gòu)成犯罪，這實際上已將醉駕型危險駕駛罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)提高到血液酒精含量≥150mg/100mL。這是在醉駕查處數(shù)量明顯下降，醉駕導(dǎo)致的惡性交通死亡事故大幅減少，“喝酒不開車，開車不喝酒”的觀念逐步成為社會共識的背景下，刑事司法機關(guān)對醉駕型危險駕駛罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)作出的合理調(diào)整，有助于醉駕犯罪治理取得良好的政治效果、法律效果和社會效果。
就入罪標(biāo)準(zhǔn)的適用而言，輕微犯罪的司法認(rèn)定不能唯數(shù)量論。刑事司法部門適用輕微犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)采取形式認(rèn)定與實質(zhì)認(rèn)定相結(jié)合的方法，對法益侵害性和主觀惡性進行綜合評價，否則司法裁判結(jié)果可能會有悖一般公眾的認(rèn)知，亦違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。例如，2009年《最高人民法院關(guān)于非法制造、買賣、運輸槍支等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定非法持有以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支2支以上構(gòu)成非法持有槍支罪的基本犯、5支以上構(gòu)成情節(jié)加重犯。在“趙春華非法持有槍支案”中，根據(jù)公安機關(guān)出臺的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)鑒定，涉案9支槍形物中有6支被認(rèn)定為槍支（6支槍支的槍口比動能在5.4-9.2J/cm2之間），數(shù)量達到司法解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，一審人民法院以非法持有槍支罪判處被告人趙春華有期徒刑3年6個月。對于以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的涉槍案件，唯數(shù)量論極易出現(xiàn)量刑畸重進而導(dǎo)致罪刑失衡的后果，因此司法機關(guān)在決定是否追究行為人的刑事責(zé)任以及裁量刑罰時，不能機械地按照涉槍犯罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)予以處罰，而應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、數(shù)量、用途、致傷力大小以及行為人的主觀認(rèn)知、目的動機，綜合評價客觀危害性和主觀惡性。對于是否將醉駕行為作為犯罪處理，是否追究行為人的刑事責(zé)任以及判處刑罰輕重，也不宜以血液酒精含量為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)全面考察醉酒程度、機動車類型、道路情況、行駛時間、速度、距離、后果等影響定罪量刑的因素。因為醉駕對公共安全構(gòu)成的潛在威脅屬于法律擬制的抽象危險，是一種推定的危險，如果有證據(jù)證明或者基于常識判斷，醉駕行為沒有危險或者基本沒有危險，那么就不宜認(rèn)定為犯罪。例如，在“何某酒后無證駕駛摩托車案”中，人民法院認(rèn)定被告人何某血液酒精含量為99.2mg/100mL，形式上達到了醉酒標(biāo)準(zhǔn)，但其在自廠區(qū)駕駛摩托車回家途中被查，總里程約3公里，時間已近夜深，路上行人稀少，在駕駛過程中沒有發(fā)生任何異常情況或者交通事故，由此可以實質(zhì)判定何某尚未達到足以影響其駕駛能力的醉酒狀態(tài)。何某雖然沒有考取摩托車駕駛證但持有C1型汽車駕照、熟悉交通規(guī)則、身體健康，且已有30多年的摩托車駕駛經(jīng)驗，實質(zhì)上具備摩托車駕駛能力。因此，對于此類情節(jié)顯著輕微危害不大的醉駕行為不宜作為犯罪處理，更沒必要從重處罰。此外，在認(rèn)定非法交易野生動物行為是否構(gòu)成犯罪以及裁量刑罰時，也不能簡單地以《國家重點保護野生動物名錄》劃定的等級及非法交易野生動物的數(shù)量為入罪標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)全面考慮涉案動物是否系人工繁育、人工繁育技術(shù)的成熟度、人工繁育種群的規(guī)模、物種的瀕危程度、野外存活狀況等因素，即區(qū)分人工繁育野生動物與野外種群，綜合評估案件的社會危害性，避免出現(xiàn)買賣人工繁育的觀賞性費氏牡丹鸚鵡（每對交易價格僅為25元，獲利微小）10只以上即面臨被判處10年以上有期徒刑的罪刑嚴(yán)重失衡情況，讓司法裁判既有力度又有溫度，兼顧環(huán)境資源保護與民眾樸素認(rèn)知，實現(xiàn)“三個效果”的有機統(tǒng)一。
（三）限制解釋輕微犯罪的構(gòu)成要件要素
構(gòu)成要件是刑法分則針對個罪設(shè)置的客觀成立條件，是罪刑法定原則得以實現(xiàn)的有效保證。構(gòu)成要件符合性判斷是刑事司法實踐中區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵所在，對于不符合構(gòu)成要件的行為不得入罪，“司法機關(guān)也只有對符合構(gòu)成要件的行為才能進一步根據(jù)是否存在違法性與有責(zé)性進行定罪，構(gòu)成要件由此形成對國家刑罰權(quán)的限制”，這對于保障公民的自由權(quán)利具有重要意義。在罪名適用的過程中，準(zhǔn)確解釋構(gòu)成要件要素是判斷某一行為是否符合構(gòu)成要件的必要前提。為擺脫犯罪圈擴張在司法上造成的過度犯罪化困境，可借鑒以刑釋罪的思維方式，即刑罰輕重程度對犯罪構(gòu)成要件解釋的反向制約，主要影響表述模糊的構(gòu)成要件要素語義的涵攝范圍大小。在解釋刑罰較輕的犯罪的構(gòu)成要件要素時，應(yīng)在堅守罪刑法定原則的前提下，秉持謙抑主義司法觀，在構(gòu)成要件要素語義涵攝范圍內(nèi)盡量采取目的性限制解釋的方法，限縮入罪邊界，從而“對犯罪的司法認(rèn)定作出限定，以對犯罪化形成一種制約”。
其一，以法益內(nèi)容為指導(dǎo)解釋構(gòu)成要件要素。刑法將嚴(yán)重侵犯法益的實行行為具體化、類型化為犯罪構(gòu)成要件，法益侵害天然成為判斷構(gòu)成要件符合性的基準(zhǔn)，這是法益具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機能，“對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該罪、設(shè)立該條文的目的得以實現(xiàn)”。對某個罪刑規(guī)范所要保護的法益內(nèi)容理解不同，必然造成對構(gòu)成要件要素內(nèi)涵的解釋不同，進而導(dǎo)致刑法處罰范圍的寬窄有所差異。以襲警罪為例，關(guān)于該罪中的“暴力襲擊”是否包括辱罵、諷刺、挑釁、吐口水等“軟暴力”，捶打或者毀壞警用車輛等單純對物的暴力以及在爭吵過程中與警察發(fā)生推搡、掙脫、蹬腿、撕扯、肢體接觸等輕微暴力，無論是刑法學(xué)界還是司法實務(wù)界都存在較大的認(rèn)識分歧。如果簡單地基于襲警罪被放置于刑法分則第6章第1節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，將其保護的法益界定為社會公共秩序，進一步具體化為妨害警察依法執(zhí)行公務(wù)，那么“軟暴力”、單純對物的暴力以及輕微暴力確實具有妨害公務(wù)的性質(zhì)并且可能產(chǎn)生影響公務(wù)執(zhí)行的實際效果，侵犯了社會公共秩序法益，司法實踐中部分案例就是運用該解釋邏輯將此類行為納入“暴力襲擊”的范疇。然而，從條文表述的行為對象看，襲警行為侵犯的對象是兼具自然人屬性與社會身份意義的人民警察，是通過侵害警察的人身安全進而妨害其執(zhí)行公務(wù)的，襲警罪保護的是雙重法益，既包括社會公共秩序法益，又包括警察的人身安全法益，前者是目的，后者是手段。成立襲警罪應(yīng)以侵犯警察的人身安全為前提，“軟暴力”、單純對物的暴力以及輕微暴力雖然因妨害公務(wù)而侵犯了社會公共秩序法益，但是沒有實質(zhì)性侵犯警察的人身安全法益，不符合刑法為該罪預(yù)設(shè)的雙重法益定位，因此不宜認(rèn)定為襲警罪。
其二，運用同類解釋規(guī)則解釋堵截式構(gòu)成要件要素。囿于立法規(guī)定不可能通過構(gòu)成要件窮盡已然發(fā)生的所有不法情形，也無法超越時代的局限性準(zhǔn)確描述未來可能出現(xiàn)的新作案手法、危害行為或者行為對象，為了兼顧構(gòu)成要件的明確性、簡潔性與解釋彈性（為罪刑規(guī)范沒有明確規(guī)定的情形入罪規(guī)制預(yù)留適用空間），立法者往往會采取“具體列舉+兜底性規(guī)定”的表述方式，如“……等”或者“其他……”，立法技術(shù)上稱之為堵截式構(gòu)成要件要素，是通過在一定程度上“犧牲”構(gòu)成要件的明確性來避免出現(xiàn)處罰漏洞，潛藏著為實質(zhì)入罪擴張解釋“打開方便之門”的危險。解釋堵截式構(gòu)成要件要素應(yīng)適用同類解釋規(guī)則，“同類解釋是對刑法所規(guī)定的‘其他’‘等’內(nèi)容的具體化，而不是將法無明文規(guī)定的行為以犯罪論處”。具體來說，在特定罪名或者語境中，“等”“其他”并非泛指任何事項，而是僅限于與條文明確列舉的示例在性質(zhì)、情狀、程度、類型等方面具有刑法意義上的等價性或同質(zhì)性的事項。如果對堵截式構(gòu)成要件要素的解釋不進行限制，那么就會徹底瓦解罪刑法定原則限制入罪的機能，從而帶來解釋結(jié)論的不確定性并消解刑法的安定性，進而減損國民根據(jù)罪刑規(guī)范的含義對自身行為性質(zhì)的可預(yù)測性。例如，催收非法債務(wù)罪規(guī)定的債務(wù)類型為“高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”，這里的“等”字應(yīng)理解為與高利放貸在性質(zhì)上一樣的“不法原因”，即違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的行為，包括賭博、嫖娼、購買毒品等違法行為。又如，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的客觀行為是“毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者其他方法”，這里的“其他方法”并非泛指任何破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為，而是應(yīng)當(dāng)限定為與毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜相類似的行為，主要表現(xiàn)為對生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具的物理性破壞，導(dǎo)致生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具無法使用，如剪斷電線制造停電事故，毀壞種子、莊稼、果樹等，而不包括不具有物理破壞性的單純阻擾施工行為。例如，在“李某某、薛某某破壞生產(chǎn)經(jīng)營案”中，被告人李某某、薛某某因與施工方就民事賠償事宜協(xié)商未果，伙同他人采取阻攔施工車輛通行、圍堵工程機械設(shè)備等方式阻擾施工，導(dǎo)致工程無法正常施工，給被害單位造成經(jīng)濟損失250660元，人民法院對李某某、薛某某以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪定罪處罰。人民法院之所以作出有罪判決，正是因為沒有采用同類解釋規(guī)則，在解釋思路上主要著眼于危害結(jié)果，將造成生產(chǎn)經(jīng)營活動無法開展并由此導(dǎo)致經(jīng)濟損失直接等同于破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動，這種理解實際上架空了堵截式構(gòu)成要件要素對破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為方式的限制，擴大了該罪的處罰范圍。
其三，結(jié)合民法、行政法、經(jīng)濟法等前置法的規(guī)定運用體系解釋方法解釋法定犯的構(gòu)成要件要素。法定犯在輕微犯罪中占據(jù)較大的比例，往往以違反民法、行政法、經(jīng)濟法等法律、行政法規(guī)為前提。“對于任何一個法律而言，只有將其置于整個法律體系之中，才能對其正確理解并合理適用?！睂Ψǘǚ笜?gòu)成要件要素的解釋與前置法緊密關(guān)聯(lián)，主要是借助體系解釋發(fā)揮前置法對刑法定罪的限制作用。法定犯的構(gòu)成要件要素的體系解釋兼具雙重性質(zhì)：（1）法定犯的構(gòu)成要件要素解釋具有從屬性。刑法普遍將違反前置法作為法定犯的構(gòu)成要件要素在條文中予以明確規(guī)定，如危險作業(yè)罪中的“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪中的“違反國家規(guī)定”，催收非法債務(wù)罪中的“非法”等空白罪狀。在判斷構(gòu)成要件符合性時首先需要根據(jù)前置法的規(guī)定甄別某一情形是否具有前置法上的違法性?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，如果該情形在前置法上是合法的，那么刑法就不能將其解釋成違法。例如，“催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”是指索要超出國家規(guī)定的民間借款利率（即超過合同成立時一年期貸款市場報價利率4倍）的利息，不包括高利放貸中的本金與合法利息，因為本金和一年期貸款市場報價利率4倍以內(nèi)的利息是出借人受民法保護的合法債權(quán)。（2）法定犯的構(gòu)成要件要素解釋具有獨立性。刑事犯罪的法益侵害程度高于行政違法，兩者的違法性存在量的差別或者質(zhì)的差別，“只有違反了行政法律，并進一步符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件，才可能成為刑事違法行為”。將“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等整體性評價要素作為某些輕微犯罪的成立條件是我國刑事立法的特色之一，意在使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度。例如，高空拋物行為既是違反治安管理的行政違法行為，也是擾亂公共秩序的刑事犯罪行為，《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》第42條與《刑法》第291條之二中都規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”要素，前者將其作為加重處罰的要件，后者將其作為入罪的基本要件，雖然兩者的文字表述完全一樣，但是對其內(nèi)涵不能作相同的解釋，著眼于協(xié)調(diào)整體法秩序下民行刑三者違法性的位階關(guān)系，后者的情節(jié)嚴(yán)重程度理應(yīng)高于前者，從而區(qū)分行政違法與刑事犯罪。構(gòu)成要件符合性判斷是對客觀發(fā)生的事實進行規(guī)范評價，對高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”要素進行適當(dāng)?shù)南拗平忉專枰Y(jié)合拋擲物品的種類、高度、時間、地點、次數(shù)、危害后果及行為人主觀惡性等因素并摻入價值判斷綜合考量是否達到情節(jié)嚴(yán)重的程度。諸如在夜深人靜時，初次從住宅小區(qū)樓上拋擲堅果殼、食物殘渣、藥物外包裝等體積較小、重量較輕的普通生活垃圾，沒有造成人身財產(chǎn)損害結(jié)果的，不宜評價為刑法意義上的情節(jié)嚴(yán)重，也就不構(gòu)成高空拋物罪，給予行為人相應(yīng)的治安管理處罰即可。
其四，將不成文的構(gòu)成要件要素納入構(gòu)成要件符合性的判斷范圍。不成文的構(gòu)成要件要素，是指雖然刑法條文沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)刑法條文之間的相互關(guān)系以及刑法條文對相關(guān)要素的描述，經(jīng)由刑法解釋所確定的、成立犯罪必不可少的構(gòu)成要件要素。不成文的構(gòu)成要件要素源自構(gòu)成要件規(guī)定的不完整性，“由于立法者主觀能力以及客觀事物的復(fù)雜性之限制，對構(gòu)成要件明確而完整地規(guī)定往往只能在一定程度和一定范圍內(nèi)做到”，而無法窺其全貌。當(dāng)刑法規(guī)范的內(nèi)容本身欠缺對構(gòu)成要件要素完整詳細(xì)的描述時，就需要法官在司法適用過程中主動填充——引入不成文的構(gòu)成要件要素作補充解釋，而不是簡單地認(rèn)為既然刑法沒有明文規(guī)定，那么就不是構(gòu)成要件要素。例如，不真正不作為犯的作為義務(wù)來源、過失犯中的結(jié)果預(yù)見可能性與結(jié)果回避可能性、非法定目的犯中的主觀目的等要素。“承認(rèn)不成文的構(gòu)成要件要素，并不違反罪刑法定原則。”設(shè)立罪刑法定原則的初衷是為了限制國家刑罰權(quán)，由于構(gòu)成要件要素越多，符合構(gòu)成要件的情形就越少，刑法的處罰范圍也就越小，因此在必要且合理的情況下將不成文的構(gòu)成要件要素納入構(gòu)成要件符合性的判斷范圍，意味著犯罪圈的縮小，實際上限制了國家的刑罰權(quán)。例如，虛開增值稅專用發(fā)票罪屬于非法定的目的犯，“以騙取國家稅款為目的”是其不成文的構(gòu)成要件要素，成立該罪要求行為人主觀上具有騙取國家稅款的目的，客觀上具有造成國家稅款損失的危險。企業(yè)出于虛增業(yè)績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有因抵扣造成稅款損失的虛開增值稅專用發(fā)票行為，不宜認(rèn)定構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，而應(yīng)移送稅務(wù)機關(guān)給予相應(yīng)的行政處罰。
三、行刑反向銜接：暢通輕微不法行為“出罪入行”渠道
在輕微不法行為治理中，僅僅依靠行刑正向銜接機制單向限制“出行入罪”，只能從構(gòu)成要件設(shè)置和構(gòu)成要件符合性判斷的維度限定犯罪圈，尚無法徹底破解“既嚴(yán)又厲”的困局并防止處罰漏洞，如刑法對于符合構(gòu)成要件的輕微不法行為是否必須予以處罰？如果不給予刑罰處罰，那么又當(dāng)如何處理？是否一放了之？這就需要引入行刑反向銜接機制，其主要功能是暢通“出罪入行”渠道，包括實體出罪、程序出罪和責(zé)任追究3個環(huán)環(huán)相扣的步驟，從而形成輕微不法行為法律制裁的完整閉環(huán)。行刑銜接“從單向銜接向雙向銜接的轉(zhuǎn)變，既反映出價值追求的更新，也是化解現(xiàn)實司法難題的迫切需要”。
（一）實體出罪：實質(zhì)判斷輕微不法行為的刑事可罰性
目前刑法學(xué)界普遍認(rèn)為犯罪兼具法益侵害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰懲罰性三重基本特征。認(rèn)定輕微不法行為是否成立犯罪，首先要判斷該行為是否符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件（罪刑法定原則的形式側(cè)面），即是否具有形式違法性。對于從字面上、形式上解釋符合構(gòu)成要件的行為，還需要進一步實質(zhì)判斷其是否具有科處刑罰的必要性和合理性，即是否具有實質(zhì)可罰性，以使構(gòu)成要件符合性判斷合乎刑罰法規(guī)的妥當(dāng)性（罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面）。就形式違法性與實質(zhì)可罰性的關(guān)系而言，兩者相輔相成，前者追求的是刑法的安定性，意在實現(xiàn)刑法解釋的穩(wěn)定與可預(yù)期；后者追求的是實質(zhì)正義，意在實現(xiàn)個案公正與公共福祉?！靶谭ㄖ詫⒁欢ǖ男袨橐?guī)定為犯罪，并對其科處一定的刑罰，目的就在于通過防止犯罪行為，達到保護為該種行為所侵害的生活利益（法益）的目的?！币虼?，按照刑法的目的是保護法益的觀點，法益天然具有甄別某一行為是否值得刑罰處罰的機能?！靶袨槭欠窬哂行塘P處罰的必要性、是否構(gòu)成犯罪，取決于有無法益受侵害或者威脅這個前提條件?！睆膶嵸|(zhì)可罰性的立場出發(fā)，某一行為雖然在形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但是如果在實質(zhì)上沒有達到值得刑罰處罰程度的法益侵害性，那么屬于《刑法》第13條“但書”條款規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形，不宜認(rèn)定為犯罪，即通過實質(zhì)出罪機制將尚未達到可罰程度的法益侵害行為排除在犯罪圈之外，使刑法適用僅限于值得處罰的行為，以此限定刑法的處罰范圍。那么，在司法實踐中如何實質(zhì)判斷某一輕微不法行為對法益的侵害是否達到值得科處刑罰的程度？具體而言可分為以下兩個步驟。
一是判斷該行為是否侵害法益，如果沒有侵害刑法保護的法益，那么應(yīng)當(dāng)予以出罪。從表現(xiàn)形式看，犯罪無疑是一種不法行為。“不法行為永遠具有違法性，它是對國家法律的觸犯，但這些并沒有揭示出不法行為的本質(zhì)特征?！本捅举|(zhì)而言，犯罪是一種特別危險的侵害法益的不法行為，沒有法益侵害，就沒有犯罪。換言之，不能將犯罪僅僅視為對國家規(guī)定的不服從（秩序違反）。單純違反禁止規(guī)范、沒有實質(zhì)侵害法益的行為不宜認(rèn)定為犯罪，要從犯罪的本質(zhì)是法益侵害的維度對不法行為的性質(zhì)作出實質(zhì)性評價，只有侵害刑法保護法益的不法行為才是刑罰處罰的對象。刑法的任務(wù)是保護人的生活利益而不是單純實現(xiàn)行政管理、社會管控，并不是所有的社會管理秩序或者市場經(jīng)濟秩序都能被納入集體法益而獲得刑法的保護，只有當(dāng)其與人的生活利益相關(guān)聯(lián)，能夠還原為生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)等個人法益時，才具有刑法保護的正當(dāng)性與必要性。簡言之，刑法保護集體法益是為了前置化保護個人法益，前者只是手段，后者才是目的?！叭绻撤N秩序僅僅體現(xiàn)了行政管理的需要，與個人的自由發(fā)展沒有必然聯(lián)系，就不應(yīng)成為刑法保護的法益。”例如，在“陸勇涉嫌銷售假藥案”中，陸勇從印度代購的仿制藥品未取得國家藥監(jiān)局頒發(fā)的藥品批準(zhǔn)證明文件，雖然在當(dāng)時屬于《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）規(guī)定的“假藥”，擾亂了藥品管理秩序，但是與已取得批準(zhǔn)文號的抗癌藥品“格列衛(wèi)”具有同樣的療效，不僅沒有危害公眾身體健康的危險，反而有利于治療疾病、改善患者的身體健康狀況，況且國家制定藥品管理法以及在刑法中設(shè)立銷售假藥罪，加強藥品管理、保證藥品質(zhì)量、懲治銷售假藥行為的根本目的正是為了“保障公眾用藥安全和合法權(quán)益，保護和促進公眾健康”。在該案中陸勇的行為由于沒有侵害任何個人法益而不具有實質(zhì)上的法益侵害性，僅屬于擾亂藥品管理秩序的行政違法行為，因此不構(gòu)成銷售假藥罪。又如，借款人雖然使用虛假的證明文件、經(jīng)濟合同或者編造虛假理由等欺詐手段向銀行申請并獲得貸款，但是如果提供了真實的足額擔(dān)保且未造成實際損失的，即沒有實質(zhì)侵害銀行的財產(chǎn)法益，就不宜認(rèn)定為騙取貸款罪。
二是判斷該行為是否值得科處刑罰，如果行為不具有可罰的違法性，那么應(yīng)當(dāng)予以出罪。將犯罪的本質(zhì)理解為法益侵害并不意味著凡是侵害法益的行為都成立犯罪或都值得刑罰處罰。法益侵害不僅存在有無之分，還具有程度差異，只有當(dāng)行為對法益的侵害達到一定程度時才能作為犯罪處理。這里的“法益侵害”應(yīng)理解為“達到值得處罰程度的法益侵害”，從某種意義上講，可把刑法上的違法性稱為“可罰的違法性”或者“實質(zhì)意義上的可罰性”。“所謂‘可罰的違法性’，不是單純闡述某個違法行為是‘處罰的對象’這一結(jié)論，而是表明其違法性達到‘值得處罰’的程度的這種實質(zhì)性評價?！笨闪P的違法性概念的提出，主要有兩個根據(jù)：一方面，根據(jù)持“實質(zhì)的違法性論”者的觀點，刑法只是將嚴(yán)重侵害法益或者侵害重大法益的行為規(guī)定為犯罪并科處刑罰，因此刑法上的違法性是在量上達到一定的嚴(yán)重程度、在質(zhì)上值得科處刑罰的違法性，即使某一輕微侵害法益的行為符合構(gòu)成要件且不具有違法阻卻事由，如果不具有可罰的違法性，那么也不成立犯罪。例如，在“重慶無業(yè)博士偷菜案”中，當(dāng)事人劉某1個月內(nèi)6次盜竊他人蔬菜的行為，雖然符合盜竊罪的構(gòu)成要件“多次盜竊”（2年內(nèi)盜竊3次以上），但是總計盜竊金額只有46.5元，權(quán)利人的財產(chǎn)法益受到的侵害特別微小，對于這種情節(jié)顯著輕微危害不大的小偷小摸行為，不宜作為犯罪處理。另一方面，雖然刑法的目的在于保護法益，但是保護法益的手段并非只有刑罰?！靶塘P是最為嚴(yán)厲的制裁，按照比例原則，只有在其他手段無法達成保護法益這一目的之時，才可補充性地發(fā)動刑罰?！币虼?，基于刑法的謙抑性，如果不動用刑罰手段就可以達成法益保護目的，那么應(yīng)盡量避免使用刑罰，尤其是對于法益侵害輕微的不法行為，不必科處刑罰。例如，在涉案人數(shù)眾多的“兩卡”犯罪案件中，對于多數(shù)層級較低，主要根據(jù)骨干成員的指令從事輔助性、勞務(wù)性工作，參與時間短、涉案金額小、僅領(lǐng)取少量報酬、發(fā)揮作用較小的一般“業(yè)務(wù)員”或者充當(dāng)“工具人”角色的在校學(xué)生，在通常情況下，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、退賠退贓或者給予治安管理處罰就能夠起到保護法益、承擔(dān)責(zé)任和預(yù)防再犯的效果，沒有必要認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪或者幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而給予刑事處罰。
（二）程序出罪：建立輕微刑事案件附條件不起訴制度
暢通輕微不法行為“出罪入行”渠道既涉及實體問題，也需要相應(yīng)的程序保障，實體上的出罪最終要通過正當(dāng)程序?qū)崿F(xiàn)，程序上的出罪機制關(guān)鍵在于用好不起訴制度。聚焦建立健全輕微犯罪的程序出罪機制，最高人民檢察院印發(fā)的《2023—2027年檢察改革工作規(guī)劃》要求“研究完善附條件不起訴制度”，意在激活不起訴裁量權(quán)，修正“構(gòu)罪即訴”的入罪思維。不同于起訴法定主義嚴(yán)格限制檢察裁量權(quán)的立場，起訴裁量主義主張即使案件符合起訴條件（犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任），也允許檢察機關(guān)基于刑事司法政策，綜合考量犯罪情節(jié)及犯罪治理的實際需要，斟酌后對犯罪嫌疑人作出不起訴的決定，由此產(chǎn)生酌定不起訴制度（也稱相對不起訴制度），其旨在賦予檢察官一定的自由裁量權(quán)，確保刑事司法程序的靈活性，有效應(yīng)對復(fù)雜多變的犯罪案件，更好地實現(xiàn)實質(zhì)正義。然而，酌定不起訴制度存在一味從寬、延伸治理效果不佳的缺陷：酌定不起訴一經(jīng)作出立即生效，檢察機關(guān)缺乏必要的制約手段來監(jiān)督管理被不起訴人配合教育矯治、履行特定義務(wù)，客觀上造成一放了之的結(jié)果。為彌補酌定不起訴事后監(jiān)管手段缺失之不足，兼具靈活性與限制性的附條件不起訴制度應(yīng)運而生，即檢察機關(guān)對不具有起訴必要性的犯罪嫌疑人設(shè)置一定的考驗期，并要求其在考驗期內(nèi)履行特定義務(wù)，如果在考驗期內(nèi)沒有出現(xiàn)撤銷附條件不起訴決定的法定情形，那么在考驗期屆滿后作出不起訴決定，否則依法提起公訴。在“教育、感化、挽救的方針”“教育為主、懲罰為輔的原則”等寬容而不縱容的未成年人犯罪刑事政策的指導(dǎo)下，2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）增設(shè)了針對未成年犯罪嫌疑人的附條件不起訴制度。隨著輕微犯罪數(shù)量激增且在刑事犯罪結(jié)構(gòu)中占比超過80%，建立輕微刑事案件附條件不起訴制度成為貫徹落實寬嚴(yán)相濟刑事政策、完善中國特色違法犯罪梯次治理體系的重要內(nèi)容，不起訴裁量權(quán)的適度擴張適用有助于實現(xiàn)輕微刑事案件的審前分流與程序出罪，“附條件”的意義在于兼顧治理犯罪與保障人權(quán)，妥善處理好公正與效率之間的關(guān)系，避免不起訴后簡單地一放了之，從而達到兼顧治罪與治理之雙重目的。
在條件成熟的情況下，立法機關(guān)應(yīng)將附條件不起訴制度的適用范圍擴大至所有可能判處3年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件，對于犯罪情節(jié)輕微、確有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)的犯罪嫌疑人，檢察機關(guān)認(rèn)為不具有起訴必要性且征得犯罪嫌疑人同意接受監(jiān)督考察的，可以作出附條件不起訴的決定，給予其改過自新的機會。一般設(shè)置原判刑期以上3年以下的考驗期，由檢察機關(guān)對被附條件不起訴的犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察，在考驗期內(nèi)被附條件不起訴的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督管理，按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況，遷居時履行批準(zhǔn)程序，接受相應(yīng)的教育矯治，參加一定時數(shù)的社區(qū)服務(wù)。如果被附條件不起訴的犯罪嫌疑人在考驗期內(nèi)沒有實施新的犯罪、未違反治安管理規(guī)定或者符合考察機關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，那么在考驗期屆滿后，檢察機關(guān)應(yīng)最終作出不起訴的決定。
能否適用附條件不起訴的關(guān)鍵在于實質(zhì)判斷是否具有起訴必要性和是否具有監(jiān)督考察現(xiàn)實可能性。（1）對“犯罪情節(jié)輕微”的判斷。“起訴和不起訴之間的界分是相對的，要通過對犯罪情節(jié)的綜合評價來決定，而這一過程就是實質(zhì)審查的運用”，即應(yīng)對犯罪情節(jié)輕微與否進行實質(zhì)審查。犯罪情節(jié)具有綜合性特征，包括犯罪動機、手段、方法、時間、地點、對象、危害結(jié)果、社會影響等因素，最終需要轉(zhuǎn)化為對犯罪嫌疑人是否需要判處刑罰的判斷要素。檢察機關(guān)應(yīng)綜合評估不法行為的法益侵害性、行為人的主觀惡性及人身危險性、社會公共利益、判處刑罰的意義等內(nèi)容，全面審查起訴的必要性和不起訴的可行性。（2）對“確有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)”的判斷。真誠悔罪在客觀上表現(xiàn)為被附條件不起訴的犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過并采取措施盡力修復(fù)犯罪行為所造成的法益侵害，如主動向被害人退還贓款贓物、賠禮道歉、賠償損失或者積極參加公益勞動、志愿服務(wù)等活動。通過恢復(fù)法益取得被害人或者社會公眾的諒解，修復(fù)破損的社會關(guān)系，消除心理隔閡，既彰顯了犯罪嫌疑人程序選擇的自愿性，也體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人實行監(jiān)督考察具有現(xiàn)實可能性。檢察機關(guān)尊重犯罪嫌疑人的選擇權(quán)，在訴與不訴的自由裁量范圍內(nèi)給予犯罪嫌疑人不予起訴的處理。簡言之，對于遭受侵害的法益已得到較大程度修復(fù)的輕微刑事案件可以適用附條件不起訴。例如，在非法吸收公眾存款或者挪用資金等經(jīng)濟犯罪案件中，對于犯罪情節(jié)輕微且能夠在提起公訴前清退所吸收資金或者退還所挪用資金的犯罪嫌疑人，檢察機關(guān)可以作出附條件不起訴的決定。
總之，構(gòu)建規(guī)范、合理的輕微刑事案件附條件不起訴制度有助于減少因定罪給行為人及其特定社會關(guān)系人帶來犯罪附隨后果的負(fù)面影響，激勵和引導(dǎo)犯罪嫌疑人主動修復(fù)社會關(guān)系，有利于促進其復(fù)歸社會。
（三）責(zé)任追究：免除刑罰但給予被不起訴人行政處罰
檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人作出不起訴的決定，并不意味著被不起訴人不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任，而是需要根據(jù)實際移送行政執(zhí)法機關(guān)施以行政處罰等非刑罰處置措施，做到免刑不免責(zé)。例如，《刑法》第201條第4款將“已受行政處罰”規(guī)定為不追究逃稅犯罪行為刑事責(zé)任的前置條件。如此做法，既能有效避免刑罰附隨后果滋生的“污名效應(yīng)”，又能給予被不起訴人適當(dāng)?shù)膽徒洌苊獬霈F(xiàn)較輕的不法行為被行政處罰，而同類較重的不法行為因不起訴而逃脫法律制裁，即防止出現(xiàn)行刑斷檔、不刑不罰等處罰漏洞，有利于預(yù)防行為人再次犯罪。圍繞健全行刑反向銜接機制，《中共中央關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》明確要求“健全檢察機關(guān)對決定不起訴的犯罪嫌疑人依法移送有關(guān)主管機關(guān)給予行政處罰、政務(wù)處分或者其他處分的制度”。例如，在醉駕不起訴案件中，對依法不追究刑事責(zé)任的醉駕行為人應(yīng)當(dāng)移送公安機關(guān)處理，按照道路交通安全法規(guī)定的飲酒后駕駛機動車情形給予行為人吊銷機動車駕駛證（5年內(nèi)不得重新取得）、罰款、行政拘留等行政處罰，原則上不能輕于普通酒駕行為受到的處罰。
“行政違法與刑事犯罪之間的交叉和轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)化，決定了行政執(zhí)法程序與刑事訴訟程序需要進行有效的銜接。”行刑反向銜接機制的具體運作流程為：檢察機關(guān)作出附條件不起訴決定后，承辦案件的刑事檢察部門提出是否需要對被不起訴人給予行政處罰的意見，并將案件審查報告、不起訴決定書以及相關(guān)證據(jù)材料移送至本院行政檢察部門進行審查。行政檢察部門經(jīng)實質(zhì)審查后，認(rèn)為需要給予行政處罰的，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，向具有管轄權(quán)的行政執(zhí)法機關(guān)制發(fā)檢察意見，建議給予行政處罰，同時一并移送辦案過程中收集的證據(jù)材料。行政執(zhí)法機關(guān)在收到檢察意見后，應(yīng)對案件進行審查，決定是否給予行政處罰，并及時以書面形式向行政檢察部門反饋案件處理結(jié)果或者辦理情況。須注意的是，《刑事訴訟法》第177條第3款強調(diào)“對被不起訴人需要給予行政處罰”的情況下才應(yīng)當(dāng)移送，《最高人民檢察院關(guān)于推進行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》第8條進一步要求“人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時審查是否需要對被不起訴人給予行政處罰”。換言之，并非對所有被不起訴人都一律移送有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)給予行政處罰，不能將不起訴行刑反向銜接機械地理解為“不刑就行”，要結(jié)合個案中違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度、再犯可能性、預(yù)防必要性等因素對行政處罰的必要性進行實質(zhì)審查，綜合考量是否需要給予被不起訴人行政處罰。例如，在因鄰里糾紛、家庭矛盾引起的故意傷害致人輕傷案件中，加害人對被害人進行賠禮道歉、賠償損失，并取得被害人諒解，雙方達成和解的，檢察機關(guān)作出不起訴決定后，著眼于避免因過度處罰而激化矛盾，沒有必要再移送公安機關(guān)給予罰款、行政拘留等行政處罰，否則可能抵消刑事和解的效果，不利于化解矛盾、減少社會對抗。又如，在某國家重點建設(shè)項目中，某建設(shè)公司為保障工程質(zhì)量和施工進度，超越許可范圍開采砂石，所得砂石全部用于在建工程項目，且已參照礦產(chǎn)價值退賠違法所得，切實履行了生態(tài)修復(fù)責(zé)任，受損的公共利益已經(jīng)得到修復(fù)，已無再給予行政處罰之必要。
為保障行刑反向銜接機制依法有序運行，需要構(gòu)建檢察機關(guān)主導(dǎo)的行政檢察監(jiān)督機制作為配套制度。“在反向移送監(jiān)督機制的運行過程中，檢察機關(guān)不僅承擔(dān)著案件的移送任務(wù)，還負(fù)責(zé)在移送過程中與移送結(jié)束后進行對應(yīng)的監(jiān)督。”行政檢察部門在行刑反向銜接工作開展過程中居于承上啟下的地位，要對行刑反向銜接機制的規(guī)范運行進行全方位、一體化的檢察監(jiān)督。一方面，行政檢察部門要對本院刑事檢察部門是否依法審查和及時移送需要給予行政處罰的不起訴案件進行實質(zhì)性的內(nèi)部監(jiān)督，避免應(yīng)移未移、行刑反向銜接流于形式。例如，在“新疆某勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司、某水利工程有限責(zé)任公司虛開發(fā)票不起訴行刑反向銜接案”中，行政檢察部門通過查閱刑事案件審查報告、卷宗等材料，圍繞涉案公司的違法行為及社會危害性、處罰必要性和處罰時效等進行了實質(zhì)審查。經(jīng)查明，水利工程公司多次請托戰(zhàn)某濤為其虛開增值稅普通發(fā)票，勞務(wù)派遣公司從中收取開具發(fā)票的利益回扣，且相關(guān)行政主管部門未對其作出行政處罰。另一方面，行政檢察部門還扮演著外部監(jiān)督的角色，將不起訴案件移送行政執(zhí)法機關(guān)后，要對行政執(zhí)法機關(guān)的回復(fù)和處理情況開展持續(xù)跟蹤督促，發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定制發(fā)檢察建議督促其糾正，切實做好行刑反向銜接工作的“后半篇文章”。例如，在“胡某、吳某某盜竊他人財物不起訴行刑反向銜接案”中，某縣公安局在收到檢察意見后既未在規(guī)定的期限內(nèi)回復(fù)，也未對胡某、吳某某二人作出行政處罰，該縣人民檢察院向某縣公安局發(fā)出檢察建議，要求依法對胡某、吳某某的違法行為作出行政處罰。該縣公安局收到檢察建議后高度重視，采納檢察建議的內(nèi)容并按要求整改，依法對胡某、吳某某作出行政拘留12日的處罰決定。以辦理此案為契機，該縣人民檢察院研發(fā)行刑反向銜接法律監(jiān)督模型，通過數(shù)據(jù)碰撞比對，又篩查出檢察機關(guān)提出檢察意見后行政執(zhí)法機關(guān)超期未予回復(fù)也未作出行政處罰案件線索20件共計20人，均以類似方式監(jiān)督糾正。行政檢察部門在開展行刑反向銜接檢察監(jiān)督過程中，既要防止應(yīng)罰未罰、不刑不罰，也要關(guān)注行政處罰的必要性和合理性，避免過罰不當(dāng)，在反向移送不起訴案件時，要提示和監(jiān)督行政執(zhí)法機關(guān)遵循比例原則，在價值衡量、利益平衡的基礎(chǔ)上選擇恰當(dāng)?shù)男姓幜P措施，確保作出的行政處罰決定過罰相當(dāng)，謹(jǐn)防小錯重罰。
結(jié)語
當(dāng)前輕微不法行為治理實踐從總體來看，犯罪圈越來越大，有時甚至壓縮了行政處罰的空間，行政違法行為一步入刑，引起輕微刑事案件數(shù)量居高不下、涉罪人群規(guī)模過于龐大、犯罪附隨后果日益泛化、社會治理成本大幅增加等突出問題。輕微不法行為行刑雙向銜接的核心價值在于通過嚴(yán)把“入罪關(guān)”和建立健全“實體+程序”出罪機制，雙管齊下適當(dāng)收縮犯罪圈：以行刑正向銜接限制輕微不法行為“出行入罪”，以行刑反向銜接暢通輕微不法行為“出罪入行”渠道，從而準(zhǔn)確合理區(qū)分行政違法與輕微犯罪，分層梯次適用行政處罰與刑事處罰。對于不值得科處刑罰但具有行政處罰必要性的輕微不法行為，以行政處罰等非刑罰處置措施替代刑罰，既能做到罰當(dāng)其罪，又能有效避免犯罪附隨后果的“副作用”?！靶行蹄暯邮孜蚕噙B的理想狀態(tài)，需要一種貫通行刑關(guān)系的整體觀念”，在整體法秩序下構(gòu)建規(guī)范有序、嚴(yán)密高效的行刑雙向銜接機制，有助于實現(xiàn)行政執(zhí)法機關(guān)與刑事司法機關(guān)的分工互補、協(xié)作配合和良性互動，形成行政違法與刑事犯罪協(xié)同治理的閉環(huán)系統(tǒng)，凝聚推進中國式法治現(xiàn)代化的合力。
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