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隨著法治建設持續(xù)推進，建設工程領域的法律爭議始終是觀察社會經(jīng)濟脈動的微觀切面。4月13日，湖南芙蓉律師事務所智勝律法團舉行周例會，疑難案件部部長黃穎律師圍繞實際施工人認定標準和發(fā)包人欠款責任邊界，結合此前代理的某建筑工程糾紛案件，為青年律師詳細拆解了掛靠施工中的權利義務關系。同時，此次會議上，刑辯團隊同步發(fā)布標準化服務產品，智勝律法團負責人、刑辯部部長王長山律師帶領智勝律法團隊全體成員推出刑事辯護服務產品，并率先發(fā)布單次會見法律服務，力求為客戶和團隊成員的工作提供更具操作性的法律指引。

實務分享：建設工程中的實際施工人

智勝律法團首先討論了團隊成員們在案件中所遇到的問題（案件均在辦理中，具體案情不便透露），為團隊成員的工作提供了指引。在案件討論告一段落后，智勝律法團疑難案件部部長黃穎律師圍繞建設工程中的實際施工人的法律問題展開了主題分享，從實際施工人的定義和認定標準、實務中的交易習慣、不同交易模式中的實際施工人的請求權基礎，最后從實務案例出發(fā)講解了掛靠與轉包之間的差異。實際施工人一般指無效合同的承包人、轉承包人、違法分包合同的承包人、以及沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人。簡單來說，實際施工人是那些在違法分包、轉包或沒有資質的施工合同中實際完成了工程建設的主體，在訴訟時需證明實際投入人力、物力、財力。

而掛靠與轉包之間的差異不僅體現(xiàn)在事實層面，更在法律責任和訴請方式有根本不同，如果是掛靠關系適用《民法典》154條無效合同處理規(guī)則，轉包關系可援引《建工司法解釋（一）》43條突破合同相對性。黃穎律師認為，如果實際施工人訴請被掛靠人，要求被掛靠人支付已收到并扣除合理費用后剩余工程款：案由為建設工程分包合同糾紛或掛靠經(jīng)營合同糾紛?！半p方對借用資質期間產生的費用進行結算的一個案子，我個人認為可以跳出建設工程領域的一些專業(yè)知識，因為這是純粹是一個掛靠經(jīng)營的過程當中發(fā)生的一個經(jīng)濟糾紛?！弊⒁狻皰炜俊钡那闆r，最基本的邏輯上，把應當收的費用扣除了之后，把已收款項的剩余部分給掛靠人，對于掛靠人實際經(jīng)營當中產生的虧損，沒有收到的經(jīng)濟款項，與被掛靠人無關。同時，黃穎律師提醒到，“律師應當注意以上兩個案由的法定管轄不同，建設工程分包合同糾紛由工程所在地專屬管轄。掛靠經(jīng)營合同糾紛為普通合同案件由原被告所在地管轄”。而若發(fā)包人明知掛靠關系，則可以訴請發(fā)包人，雙方成立事實施工合同關系，但這需要實際施工人有證據(jù)證明雙方存在實質性磋商。

而在關鍵的欠付工程款的責任承擔問題上，黃穎律師也細述了其中的法律適用差異：

掛靠關系被掛靠人不承擔責任：被掛靠人向掛靠人支付已收取但尚未轉付的工程款。被掛靠人不承擔發(fā)包人尚未支付的工程款，以及實際施工人的經(jīng)營工程項目的實際虧損。雙方對價僅是借用資質的違法買賣款項，一般掛靠費、管理費在3%以下。（我國目前資質為主導的制度下產生的，對價就是出借建筑資質）

轉包或違法分包人需要承擔責任：轉包人或違法分包人向轉承包人支付工程折價款（等同于工程造價，如果沒有算出上一手的工程價款，應當申請鑒定）。相當于轉（分）包工程的發(fā)包人，應當承擔發(fā)包人的法律責任。根據(jù)合同相對性與實際施工人進行結算。實際施工人與轉包人結算金額可以超過施工單位從發(fā)包人最終獲取的全部金額，包括最終通過訴訟獲取的數(shù)額。雙方對價是承包工程項目的商業(yè)機會以及借用資質，所以轉（分）包費用的管理費可以大大超過3%。

最后，黃穎律師總結，在建設工程糾紛的實務中，現(xiàn)實情況復雜多變，需要律師縷清各方主體之間的法律關系，精準制定訴請方案，以此達到最佳的效果。

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