作者：周軍律師.
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建設(shè)工程施工合同中，有時(shí)候會(huì)有以把房子抵給抵押權(quán)、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)人的情形。
那么，抵押或工程優(yōu)先受償權(quán)人接受以房抵債后，能否排除執(zhí)行？
《最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官會(huì)議紀(jì)要》中明確：
不論是抵押還是建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)人，接受以物抵債都不能請(qǐng)求排除執(zhí)行，只能以?xún)?yōu)先權(quán)人身份參與分配并優(yōu)先受償。
法官會(huì)議認(rèn)為，
（一）優(yōu)先受償權(quán)人能否請(qǐng)求排除執(zhí)行
執(zhí)行異議之訴只解決標(biāo)的物應(yīng)否執(zhí)行的問(wèn)題，并不解決標(biāo)的物變價(jià)款如何分配的問(wèn)題。只有以取得所有權(quán)為目的的權(quán)利，如無(wú)過(guò)錯(cuò)買(mǎi)受人、消費(fèi)者購(gòu)房人享有的權(quán)利才具有排除執(zhí)行的效力。就優(yōu)先受償權(quán)來(lái)說(shuō)，即便以物抵債權(quán)利人的原權(quán)利具有優(yōu)先受償性，其也只能在執(zhí)行程序中主張優(yōu)先受償，不能在執(zhí)行異議之訴中要求排除執(zhí)行。
其需要看到，實(shí)務(wù)中建設(shè)工程往往由多個(gè)承包人分包或存在多個(gè)實(shí)際施工人。若被執(zhí)行人僅與部分施工方達(dá)成以物抵債協(xié)議，如該施工方在執(zhí)行異議之訴中要求排除對(duì)整個(gè)建筑的執(zhí)行，通?？赡苡袚p其他債權(quán)人的利益。
（二）優(yōu)先受償權(quán)人能否以其是以物抵債權(quán)利人為由請(qǐng)求排除執(zhí)行
優(yōu)先受償權(quán)人能否轉(zhuǎn)而依據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條或第二十九條的規(guī)定請(qǐng)求排除執(zhí)行，涉及以物抵債性質(zhì)上究竟是新債清償還是債務(wù)更新問(wèn)題。如果是新債清償，在舊債并未消滅的情況下，以物抵債權(quán)利人能否取得房屋所有權(quán)具有或然性，不能確定以物抵債就是買(mǎi)賣(mài)合同，因而以物抵債權(quán)利人不能請(qǐng)求排除執(zhí)行。
在債務(wù)更新場(chǎng)合，舊債已經(jīng)消滅，權(quán)利人只能基于新債主張權(quán)利，不能基于原債主張優(yōu)先性權(quán)利，不能排除執(zhí)行。不論何種情形，優(yōu)先權(quán)人都不能請(qǐng)求排除執(zhí)行，總之，只能以?xún)?yōu)先權(quán)人身份參與分配并優(yōu)先受償。
（三）關(guān)于以在建工程抵債
當(dāng)事人因合法建造行為原始取得房屋所有權(quán)，在工程發(fā)包給他人施工場(chǎng)合，從事合法建造行為的固然是承包人，但基于建設(shè)工程施工合同的約定，工程竣工后享有房屋所有權(quán)的是發(fā)包人。在工程開(kāi)始施工后竣工驗(yàn)收前，發(fā)包人尚未取得房屋所有權(quán)。而且依據(jù)《建筑法》第六十一條第二款有關(guān)“建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用”的規(guī)定，發(fā)包人也不能實(shí)際使用未竣工的在建工程，發(fā)包人原則上不得以在建工程抵償債務(wù)。
從承包人的角度看，其主要權(quán)利是取得工程款。承包人的主要職責(zé)是通過(guò)合法建造行為使發(fā)包人取得房屋所有權(quán)，將在建工程折價(jià)用以抵償其工程款債權(quán)從根本上與建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)相悖，故承包人原則上也不得請(qǐng)求用在建工程抵償工程款，除非工程已基本完工且發(fā)包人已經(jīng)實(shí)際使用。
周軍律師提醒，盡管法律明確規(guī)定未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程不得交付使用，但基于各種原因發(fā)包方在未竣工驗(yàn)收情況下擅自使用甚至強(qiáng)行使用的，可以視為對(duì)建筑質(zhì)量的認(rèn)可，建設(shè)工程可以用以抵償工程款。在建設(shè)工程爛尾而承包人請(qǐng)求解除合同的情況下，也可以在建工程抵債。
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