作者簡介：張棟祥，法學博士，山東師范大學法學院講師、碩士生導師。文章來源：《山東社會科學》2024年第12期。基金項目：本文系司法部法治建設與法學理論研究項目“行政處罰主觀歸責邏輯及其體系化研究”（項目編號：21SFB4025）的階段性成果。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。
摘要
新修訂的《行政處罰法》的實施標志著公正與文明執(zhí)法改革的深化。作為改革的一部分，新增的主觀歸責條款在部分省市制定的“處罰工作指引”中仍被標記為“執(zhí)法疑難”問題，在解釋和適用上存在分歧。圍繞主觀歸責展開的理論討論，僅就責任主義的原則立場達成了共識。責任理論和歸責方法的外部性參照，也造成了處罰體系的碎片化。為此有必要澄清行政處罰主觀歸責的基本立場，回到立法文本對歸責條款進行系統(tǒng)性解釋?；谥饔^歸責條款與陳述、申辯權(quán)行使核心目標的一致性，構(gòu)建以行使陳述、申辯權(quán)為中心，以全面調(diào)查和情景裁量為手段，以先行告知和監(jiān)督救濟程序為保障的主觀歸責體系。這一體系不僅有利于歸責體系相關(guān)要素的協(xié)同運作，還可為消除爭議、推動立法創(chuàng)新提供參考。
引言
2021年修訂的《行政處罰法》第三十三條第二款明確規(guī)定了“主觀過錯”歸責原則。從理論上看，學界對主觀過錯的內(nèi)涵和外延理解不一；在實踐中，行政機關(guān)對主觀過錯的認定也缺乏統(tǒng)一標準。許多新頒布的涉及行政處罰的“實施辦法”“處罰辦法”，或者回避“主觀過錯”，或者只是簡單地復制《行政處罰法》原文。如何判斷行政機關(guān)是否依法履職是當前檢察公益訴訟實踐公認的難題，多以“行為標準”“結(jié)果標準”和“復合標準”進行討論。目前存在的學術(shù)爭議、執(zhí)法困境和立法分歧，都反映出澄清主觀歸責立場及其適用邏輯的迫切性和必要性。
一、主觀歸責條款解釋的立場分歧
（一）嚴格的責任主義立場
持嚴格的行政處罰責任主義立場的學者認為，故意和過失的舉證責任應由行政機關(guān)承擔，且“以故意為原則”，以過失為例外。上述主張通常從“無過錯即無責任”的理念尋求依據(jù)，即只有基于行為可譴責性作出的處罰才能被視為公正和合理的。德國刑法責任理論中規(guī)范責任論的“可譴責性”（Vorwerfbarkeit）理論也支持以責任主義為基礎確立歸責原則。關(guān)于責任主義立場的憲法基礎，主要來自我國《憲法》第三十三條關(guān)于“尊重和保障人權(quán)”和第三十八條關(guān)于“人格尊嚴”的相關(guān)規(guī)定。
除了對故意和過失的舉證責任要求“嚴格”外，嚴格立場還否定基于行政效率的“過失可推定”的證明方法。其認為過失推定中舉證責任的倒置違反了證據(jù)證明的一般原理，即使這一做法肯定了當事人舉證免責的能動性，也不能改變倒置舉證責任給當事人增加了額外負擔的事實。此外，參照刑法關(guān)于故意和過失犯罪的類型，嚴格立場要求根據(jù)違法嚴重程度和制裁程度明確行政處罰的責任條件。對于嚴重違法且制裁力度較大的行為，應以故意為責任條件，并在《行政處罰法》中作出明確規(guī)定；對于輕微違法且制裁力度較小的行為，可放寬至過失構(gòu)成，但仍需通過特別立法予以確認。
嚴格立場還要求在法律條文中明確規(guī)定故意或過失構(gòu)成的要件，特別是對過失違法行為的處罰，需要通過特別立法予以明確。在我國的行政立法中，已有將故意或過失作為處罰構(gòu)成要件的規(guī)定。《治安管理處罰法》多處明確規(guī)定將“故意”作為處罰的構(gòu)成要件，如第二十五條關(guān)于“故意擾亂公共秩序”，第二十八條關(guān)于“故意干擾無線電”，第三十一條關(guān)于“故意隱瞞不報”的規(guī)定等。也有直接以過失作為處罰構(gòu)成要件的，如《消防法》第六十四條關(guān)于“過失引起火災”的規(guī)定等。除直接規(guī)定外，我國行政領(lǐng)域的特別立法中還有明確行為人注意義務的規(guī)范，不遵守該類規(guī)范即視為存在過失違法，如《食品安全法》第六十五條規(guī)定“應當建立食用農(nóng)產(chǎn)品進貨查驗記錄制度”，第一百三十六條規(guī)定“履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務”的可以免予處罰。
（二）緩和的責任主義立場
與嚴格的責任主義立場不同，有學者主張對責任主義立場作“緩和”解釋。他們認為，我國行政領(lǐng)域特別立法規(guī)定的應受處罰的行為，只需最低限度的過失即可構(gòu)成。同時，考慮到行政處罰的數(shù)量龐大和彼此間的顯著差異，應將舉證責任倒置，由行為人證明其不存在過失。除“相對人較之行政機關(guān)更接近這些證據(jù)”外，倒置舉證責任還可以降低行政執(zhí)法的人力物力成本，有助于快速恢復行政管理秩序。因而，不宜參照刑法理論對責任主義進行“嚴格”界定，而應確立“以過失為原則、以故意為例外”且“過失可以推定”的緩和的責任主義立場。
過失推定作為一種技術(shù)上的“緩和”，對我國現(xiàn)行行政處罰特別法的實施具有一定的現(xiàn)實意義。在我國行政處罰的相關(guān)規(guī)范中，要求行政機關(guān)證明相對人具有故意的情形只是少數(shù)和例外，否定過失推定可能導致大量處罰規(guī)范失靈。有學者認為，一方面，過失推定本身可以從舉證的技術(shù)手段角度消解正當性疑慮，因為基于保護公共利益和舉證距離的考量，倒置舉證責任只是對不同主體的證明責任進行分配，并不意味著不尊重行政相對人的權(quán)利或進行不適當限制；另一方面，過失推定的責任證明方式“不改變行政機關(guān)對故意要件的全面調(diào)查義務”，否則“與尊重和保護公民權(quán)利的趨勢不符”。在行政處罰特別法對過失責任的證明有特別要求時，也需由行政機關(guān)履行全面調(diào)查的義務進行證明，不再適用推定。
域外立法和實踐為責任主義立場的“緩和”解釋提供了一定支撐。德國《違反秩序罰法》雖然明確“違反秩序之處罰，以故意行為為限”，但同時強調(diào)“法律有明文規(guī)定過失行為以罰款制裁者除外”，這就意味著特別立法需要對每一項違反秩序行為的設定進行審查，以確定過失是否為其構(gòu)成要件。德國特別立法中過失違法處罰的普遍性進一步說明了“故意為原則”并非違法處罰的主要形式。奧地利《行政罰法》第五條則明確了處罰的“過失”原則及其可推定性，“于行政法規(guī)無關(guān)責任要件之特別規(guī)定時，過失行為已足為處罰之理由”；“行政法規(guī)雖無責任要件之規(guī)定”時，不能舉出反證的也可以進行處罰。
（三）不徹底的責任主義立場
基于修訂后的《行政處罰法》的體例結(jié)構(gòu)，有學者主張我國的行政處罰仍然以客觀歸責為基本原則?！缎姓幜P法》第三十三條新增的主觀歸責條款形式上并未突破第二條懲戒“違反行政管理秩序行為”的客觀歸責邏輯。“主觀過錯”并非處罰的構(gòu)成要件，不直接影響處罰的成立，僅作為行為人無主觀過錯可以不予處罰的一種效果裁量。行政機關(guān)可直接依據(jù)行為本身是否違反禁止性規(guī)范判斷行為人是否應受處罰?；谶@一立場，行為人是否存在主觀過錯與是否應負法律責任并無必然聯(lián)系，實質(zhì)上難以與“行為違法即處罰”的客觀歸責形式相區(qū)分，因此可視為一種“不徹底”的責任主義立場。
不徹底的責任主義立場還表現(xiàn)為根據(jù)處罰的輕重決定是否采用主觀歸責。對于制裁力度大、處罰程度重的處罰，如人身罰、資格罰、較大數(shù)額財產(chǎn)罰以及責令停業(yè)等終局性處罰，采用推定存在過錯、舉證免責的歸責形式。當事人若能提供證據(jù)證明無過錯，則可不予處罰。而對于警告、較小數(shù)額的財產(chǎn)罰，以及暫扣營業(yè)執(zhí)照等非終局性處罰，則可根據(jù)客觀行為是否違反禁止性規(guī)范作出是否處罰的決定，無須考慮行為人是否具有主觀上的故意或過失。輕型處罰客觀歸責的責任認定方式與我國行政處罰客觀歸責的累積立法和快速執(zhí)法的現(xiàn)實需求不無關(guān)系。但從本質(zhì)上看，其對責任主義的堅持是選擇性的，因此屬于不徹底的責任主義立場。
值得注意的是，有學者認為行為人“故意實施違法行為”適用“無過錯責任”，“過失實施違法行為”適用“過錯推定責任”。由于故意一般不可推定，多數(shù)執(zhí)法也不要求行政機關(guān)對行為人存在故意進行舉證，在將第三十三條第二款規(guī)定的“主觀過錯”倒置舉證責任解釋為過失推定時，故意責任反而只能回歸客觀歸責進行判斷，與一般責任理論和歸責原則并不相契合，因此，不徹底的責任主義立場面臨著故意推定和實質(zhì)客觀歸責的雙重詰難。
二、確立主觀歸責立場需要澄清的問題
（一）責任證明需與行政法制度體系契合
行政法與刑法在實體規(guī)則和程序設置上存在較大差異，因而行政處罰與刑罰的證明責任的設定也有所不同。《行政處罰法》確立的主觀歸責條款不能完全依照刑法上“故意為原則、過失為例外”的觀點進行解釋。以事實存疑時的證明責任承擔和具體認定為例，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第一百七十五條和第二百條的規(guī)定，在“證據(jù)不足”時，作不起訴決定或無罪判決，即具體事實由公權(quán)力機關(guān)證明且存疑時作“有利于被告人”的認定。這一原則與行政處罰一般法和特別法中確立的“當事人舉證免罰”規(guī)則完全不同。根據(jù)《行政處罰法》第三十三條第二款的規(guī)定，“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”，可見行政處罰事實“存疑”的證明責任由當事人承擔，且只有在提供充分證據(jù)消除“存疑”時才能免予處罰。
這些影響責任證明的基礎差異還體現(xiàn)在刑法多元互動的程序設計上。刑法上的責任證明和認定，涉及公安機關(guān)的偵查、檢察機關(guān)的法律監(jiān)督以及審判機關(guān)的中立裁判等多個環(huán)節(jié)，并通過當事人、律師、偵查人員、檢察官、法官等不同主體間的互動與制衡共同推動主觀責任的認定，可以有效避免錯罰錯判。同時，證據(jù)獲取、補充偵查、詢問鑒定、舉證質(zhì)證和調(diào)查裁決等程序設置更為嚴格和完善，證據(jù)的真實性及其對過錯事實證明的可信度也更加有保障。相比之下，行政處罰對過錯的認定方式較為單一，當事人的陳述、申辯權(quán)和舉證免責的保障機制也需要加強。
但是直接參照和借鑒刑罰程序某種程度上不利于《行政處罰法》設定的恢復“行政管理秩序”立法目的的實現(xiàn)。在行政處罰中，輕罰占比較大，行政處罰的目的和功能也決定了其對穩(wěn)定性和效率的追求。若處罰程序過于復雜，無疑會導致行政秩序不能盡快恢復、處罰目的無法實現(xiàn)等情形。因此，需要結(jié)合行政處罰一般法和特別法確立的處罰體系，以及行政執(zhí)法的階段性需求等，合法合理地規(guī)定行政處罰的證明方式和證明責任。
（二）域外行政處罰雖與刑罰關(guān)系緊密但仍保持其獨特性
盡管行政處罰與刑罰關(guān)系密切，但域外行政處罰在主觀責任認定方面仍有其獨特之處。以奧地利為例，作為“最早形成行政處罰制度的國家”，其1925年制定的《行政罰法》雖在立法結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上仍具有明顯的刑法特征，但在主觀責任認定方面，已明顯區(qū)別于刑法。根據(jù)奧地利《行政罰法》第五條的規(guī)定，行政處罰中的主觀責任認定以過失為核心要件，并采用過失推定和倒置舉證責任的責任證明方式。即行政法規(guī)未特別規(guī)定責任要件時，推定違法行為人在主觀上具有過失；如果相對人能夠提出未違反客觀注意義務的證據(jù)，則可免于處罰。同時，行為人“不知行政法規(guī)”不能作為免罰的理由，但如果能證明其行為無責任以及不知情、不可能辨識為禁止行為時，亦可免于處罰。相比奧地利《聯(lián)邦共和國刑法典》中規(guī)定的故意為原則、過失為例外的責任認定方式，行政處罰責任認定更為靈活且易于執(zhí)行。
在德國，行政處罰與刑罰的關(guān)系更加緊密，主觀責任的認定方式也更為相似，但行政處罰責任認定仍有其獨特性。德國聯(lián)邦憲法法院對于行政處罰與刑罰“質(zhì)量區(qū)別說”的經(jīng)典描述，以及參照刑罰體系確立行政處罰構(gòu)成要件的體例安排，都體現(xiàn)了這種緊密的關(guān)聯(lián)性。這一特征與德國的歷史發(fā)展和制度轉(zhuǎn)型有關(guān)。德國在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后不久制定了《基本法》，公法學界開始關(guān)注違警罰的濫用問題，并分別制定了《經(jīng)濟刑法》和《違反秩序罰法》，后者僅規(guī)定了違反行政規(guī)范行為的罰款處罰。1975年實施的新刑法將部分違警罪降格或除罪，在《違反秩序罰法》中重新規(guī)定。盡管德國《違反秩序罰法》的很多條款仿照刑法擬定，但其使用的“行為”和“有責性”等概念與刑法中的對應用語存在程度輕重的區(qū)別。刑法中的“行為”（Tat）、“可非難性”（Schuld）等概念具有明顯的貶義，相比較而言，《違反秩序罰法》中的“行為”（Handlung）只是表達其為法律所不倡導。德國行政處罰以過失為主要情形，具有不同于刑罰的緩和性，如《違反秩序罰法》第十七條第二項規(guī)定，在沒有特別法限定的情況下，“對于過失行為，最高只可處以所規(guī)定的罰款數(shù)額的一半”。同時，根據(jù)該法第十一條第二項的規(guī)定，如果行為人未認識到其行為是法不允許的，尤其是未認識到法的存在，而且也不能避免這一主觀疏忽，那么將不受責罰。相比刑罰，行政處罰在理念上表現(xiàn)出明顯的寬容、緩和態(tài)度。
奧地利和德國在行政處罰領(lǐng)域并非采用完全一致的責任主義立場，但兩國均以責任主義作為確立歸責原則的基礎，并結(jié)合各自的歷史發(fā)展階段、社會需求和制度變遷，在一般法和特別法領(lǐng)域的主觀責任證明方面，作出了契合制度實際和實踐需求的選擇。德國在行政處罰中雖強調(diào)嚴格的責任主義立場，尊重和保障人權(quán)，但同時在其特別法中也有大量關(guān)于故意和過失的靈活規(guī)定，以充分尊重和考慮特別法領(lǐng)域的需求和特點。奧地利《行政罰法》雖然與刑法結(jié)構(gòu)存在相似之處，但在責任認定上更傾向于采取緩和的責任主義立場。我國行政處罰應充分考慮我國社會發(fā)展及新興領(lǐng)域責任認定的需求，同時兼顧行政法系統(tǒng)轉(zhuǎn)型過程中的“慣性”，采取靈活的責任主義立場，這也符合當今行政處罰領(lǐng)域確立主觀歸責原則的基本發(fā)展趨勢。
（三）刑法與行政法對責任理論的本質(zhì)考量的區(qū)別
目前關(guān)于行政法上責任理論的探討缺乏對該理論的“本土化”考察，也沒有從責任理論的本質(zhì)和具體要素方面進行反思和構(gòu)建。因此，重新審視刑法責任理論在行政法上的適用性，據(jù)此重塑行政處罰主觀歸責的立場和形式很有必要。
當下責任理論中的心理責任論向規(guī)范責任論的轉(zhuǎn)變，改變了對心理構(gòu)成本身的評價，即在具體法律規(guī)范基礎上對心理和行為進行價值評價。但心理責任論和規(guī)范責任論都未明確責任的本質(zhì)和“可責難性”的根源。德國刑法理論曾嘗試從他行為可能性、法所不允許的態(tài)度、自我決定能力、規(guī)范響應能力、性格責任等多個角度論證責任概念。但這些論證要么本質(zhì)上仍未脫離意志自由的范疇，導致概念體系根基不穩(wěn)，要么性格責任脫離具體行為，無法滿足法治原則對科學性和確定性的要求。
在規(guī)范責任論基礎上，域外功能責任的探討和預防性責任概念體系的重塑，啟示我們反思行政處罰中責任概念的基本問題，如處罰目的、他行為可能性、預防等。刑法中的正當防衛(wèi)、緊急避險、責任能力等規(guī)定即屬于目的、預防等因素考量基礎上的解釋和建構(gòu)。行政法對責任這一根本性概念的把握，需要回到責任理論的建構(gòu)本身進行解釋和構(gòu)造。參考刑法上責任理論對刑事政策、刑罰目的的考量，在構(gòu)建行政處罰的責任概念時，行政政策調(diào)整、社會發(fā)展階段和維護社會秩序等要素都應給予相應的考量。
在行政處罰中，行政政策不僅影響責任的認定，而且“他行為可能性”的考量更為復雜。一方面，我國不同區(qū)域發(fā)展程度和行政政策存在一定差異，行政機關(guān)裁量權(quán)行使本身具有彈性空間，對于是否應受處罰的責任認定很難有統(tǒng)一的規(guī)定。如對兩輪和三輪電動車的管理和違章處罰城鄉(xiāng)之間差異顯著。另一方面，從總則與分則一體化的角度考慮，刑法中雖然對不同情景也存在差異化的考量，但是刑法體系相比行政法體系更加統(tǒng)一。行政法上的責任理論具有與刑法上的責任理論不同的基點和考量方式，不能簡單移植刑法上的責任理論，更不能否定行政法上的主觀歸責條款的價值。應回歸行政處罰的目的、政策和實踐，以行政法上責任認定的獨特性為基礎，重新審視和構(gòu)建行政處罰體系。
三、教義學視角下主觀歸責條款的體系解釋
根據(jù)上文的論述，我們應重新審視刑法中的責任理論、歸責原則和責任證明方法在行政處罰中的適用性問題，為此需要首先闡明解釋主觀歸責原則的關(guān)鍵要素，以及作為一般法的《行政處罰法》的歸責體系，進而在行政處罰法體系內(nèi)對行政處罰的主觀歸責條款進行體系解釋。
（一）責任主義立場的解釋空間
一般認為，修訂前的《行政處罰法》確立的是一種客觀歸責立場，因此如何在教義學和責任主義視域下解釋主觀歸責條款就成為學界的難題。如果作為一般法的主觀歸責條款不能與特別法上未明確責任要件的處罰條款兼容，那么將引發(fā)一般法與特別法在主觀歸責適用上的矛盾。
實際上，修訂前的《行政處罰法》第三條關(guān)于“應當給予行政處罰的”的表述已經(jīng)為責任主義立場預留了空間，也就是說，在《行政處罰法》修訂前，即使違反了行政管理秩序的行為也不一定必須按照客觀歸責原則進行處罰，否則該條款可以直接表述為“違反行政管理秩序的行為”，“依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤┨幜P”即可，沒有必要加上“應當給予行政處罰的”限定語。修訂前的《行政處罰法》第二十五條關(guān)于“不滿十四周歲的人有違法行為的”、第二十六條關(guān)于“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的”、第二十七條關(guān)于“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”不予處罰的規(guī)定，也可以證明該法第三條關(guān)于“違反行政管理秩序的行為”具有應當處罰和不予處罰的多種選擇。而修訂后新增的第三十三條關(guān)于“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯”的主觀歸責條款，更進一步強化了一般法和特別法在堅持責任主義立場方面的互動。
特別法上的主觀歸責條款可以為我們理解一般法與特別法的互動提供依據(jù)。特別法已先于一般法將主觀過錯歸責的理念融入立法條文，例如《食品安全法》第一百三十六條、《藥品管理法實施條例》第八十一條、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第六十六條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條和《商標法》第六十條等。這也體現(xiàn)了行政立法的一個重要特點，即尊重不同領(lǐng)域行政管理的特殊性，特別法的探索為作為總則性、一般法的《行政處罰法》的修改完善奠定理論和實踐基礎。同時，特別法的探索還可以反向豐富一般法上主觀歸責條款的解釋和適用，例如《食品安全法》針對生產(chǎn)者和經(jīng)營者設定了不同的歸責原則，生產(chǎn)者不能僅憑證明不存在主觀過錯而免除責任，這正是特別法在考量差異化和歸責方式多樣化方面的具體體現(xiàn)。
雖然行政處罰法不像刑法那樣總則和分則具有緊密相關(guān)性，但其作為一般法所預留的空間及其與特別法的互動，為解釋《行政處罰法》和具體行政領(lǐng)域特別法在歸責原則方面的協(xié)同性提供了依據(jù)。
（二）行政處罰責任的實質(zhì)在于塑造秩序文明
在刑法責任理論中，最棘手也最基礎的問題是責任的本質(zhì)問題。責任通常被定義為“可責難性”，刑法對這一概念有多種論證，如他行為可能性、法不允許的態(tài)度、規(guī)范響應能力等。雅科布斯的功能責任論以其“論證嚴密、學理精深”成為最具影響力的學說之一。該學說認為，責任是“當違法行為出現(xiàn)時對缺乏主導動機的責任”，責任與刑罰目的之間存在相互依賴關(guān)系。責任概念也是關(guān)于功能、歸責和刑罰的概念，刑罰目的理論也已經(jīng)合并到作為刑罰基礎的責任中。正因為如此，行政處罰中的責任不能簡單地借用刑法上的責任理論來解釋，也不能僅從預防的必要性、他行為可能性或訓練法忠誠等方面進行解構(gòu)，因為刑法上責任的實質(zhì)需結(jié)合刑罰的目的、刑事政策、社會的特定發(fā)展階段、現(xiàn)實需求等方面進行考量，但這種探尋責任實質(zhì)的方法和路徑可以為構(gòu)建行政處罰責任理論提供參考。
基于以上思路考察《行政處罰法》第二條關(guān)于行政處罰的定義可以發(fā)現(xiàn)，處罰的對象是“違反行政管理秩序的”行為人，再結(jié)合第一條關(guān)于“維護公共利益和社會秩序”和第六條關(guān)于“糾正違法行為”“堅持處罰與教育相結(jié)合”的規(guī)定，可以得出如下結(jié)論:行政處罰責任的實質(zhì)與維護公眾對社會秩序穩(wěn)定性的期待，以及與秩序文明層面的教育和塑造緊密相關(guān)。這是因為，通過行政處罰糾正違法行為，實質(zhì)上是避免公眾對法律規(guī)范所確立的社會秩序的期待落空。而堅持處罰與教育相結(jié)合，是在恢復秩序基礎上的教育教化，旨在避免秩序被再次破壞。這一點雖然與刑罰的預防目的有類似之處，但行政處罰的本質(zhì)更側(cè)重于社會秩序的恢復和維持，而非單純的預防。《行政處罰法》第三十三條第三款關(guān)于“不予行政處罰的”“應當對當事人進行教育”的規(guī)定，進一步說明了責任的實質(zhì)并不在于“可責難性”或“他行為可能性”，而是通過恢復秩序和教育教化促進秩序文明。
如果我們進一步比較行政處罰責任與刑罰責任的本質(zhì)，就不難發(fā)現(xiàn)在行政處罰中責任的“可責難性”定義很難用“他行為可能性”來界定，因為行為人侵害的可能是不同于個人利益或國家利益的一種超個人法益，這種利益以公共利益和行政管理秩序為核心，但違反行政管理秩序的行為不一定對國家利益或個人利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響。同時，這種超個人法益在時空維度上的穩(wěn)定性要弱于刑法所保護的利益，它會隨著社會發(fā)展、法治進步以及管理模式的變化而改變。此外，多數(shù)行政處罰對財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的限制都可以從恢復秩序手段的角度進行解釋，而刑罰是一種對犯罪行為及其危害后果的實質(zhì)性制裁?！缎姓幜P法》第二十八條關(guān)于“實施行政處罰”應當責令“改正或者限期改正”的規(guī)定，就是這一恢復秩序的本質(zhì)要求在具體法律規(guī)范中的體現(xiàn)。
（三）超越主觀歸責的情景裁量
從教義學視角重新審視主觀歸責條款的歸責邏輯，不能忽視立法中構(gòu)建的情景裁量機制。《行政處罰法》第三十三條第一款規(guī)定了“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的”，“初次違法且危害后果輕微并及時改正的”等不予處罰的情形，結(jié)合第三十四條規(guī)定的“制定行政處罰裁量基準，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)”的立法旨意，所表達的正是一種以行政裁量權(quán)的行使為手段，以權(quán)利保障為中心，以恢復秩序為目的，以超越主觀歸責為表現(xiàn)形式的歸責邏輯。行政裁量的手段性意味著其不能突破法律規(guī)定的界限而恣意處罰，但“制定裁量基準”也要求賦予執(zhí)法主體一定的權(quán)衡空間，使得個案的特殊情節(jié)可以被充分考量。相比機械地處罰，情景化裁量有助于真正實現(xiàn)對權(quán)利的尊重和保障，也能夠保障處罰本身的公正性。
行政處罰的歸責并不限于對責任能力或責任條件的考察?！缎姓幜P法》不僅規(guī)定了不具備責任能力不予處罰的情形，如“不滿十四周歲”、精神病人“不能辨認或者不能控制自己行為時”等，而且規(guī)定了不滿足責任條件不予處罰的情形，如“有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯”等。行政處罰對責任能力和責任條件的考察，是基于責任主義立場尊重和保障公民權(quán)利的具體體現(xiàn)。不僅如此，《行政處罰法》對于輕微違法也規(guī)定了不予處罰的特殊裁量情節(jié)，如“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果”，以及“初次違法且危害后果輕微并及時改正”等，均可不予處罰，因而是否存在主觀過錯并不能決定性地影響最終裁決。
超越主觀歸責的情景裁量可能會面臨以下兩個問題:一是行政處罰情景裁量是否與我國行政裁量的理論和實踐相統(tǒng)一，二是是否存在裁量權(quán)被濫用的風險。關(guān)于第一個問題，情景裁量與我國“統(tǒng)一裁量觀”視域下的裁量基準構(gòu)造并不沖突。傳統(tǒng)德國法上采用的是一種保守的裁量二元論觀點，即將裁量問題與法律問題視為相互獨立的問題，在此基礎上，裁量問題僅涉及行為效果的選擇，而不涉及行為要件的認定。相比之下，在英美法體系中，從查明事實、應用標準到形成決策的整個過程均存在裁量問題。我國學者傾向于支持要件判斷和效果選擇的“統(tǒng)一裁量”，基于這種認識，設定任何一個裁量基準并非僅僅對法律效果進行層次化，還應包括對導致該效果的事實情節(jié)的細化。在我國部分部門和地區(qū)制定的行政處罰自由裁量標準等規(guī)范性文件中，對《治安管理處罰法》規(guī)定的拘留和罰款的層次化、情節(jié)輕重的細分和解釋，正是情景裁量整體面貌的具體反映。關(guān)于第二個問題，裁量與公正本身確實存在互相矛盾的一面，但相較于沒有裁量權(quán)的機械性執(zhí)法的弊端，情景裁量的積極效果更為明顯。因此，在肯定情景裁量的基礎上，關(guān)鍵在于如何加強基于權(quán)利保障的程序設計，優(yōu)化一般法與特別法在主觀歸責體系上的銜接關(guān)系，以充分發(fā)揮情景裁量在保證處罰實質(zhì)公正方面的作用。唯有如此，才能在避免裁量權(quán)濫用的同時，預防裁量權(quán)虛置對處罰實踐造成消極影響。
（四）充分保障當事人的陳述和申辯權(quán)
《行政處罰法》第七條規(guī)定，對于行政處罰，當事人享有“陳述權(quán)、申辯權(quán)”。“陳述”和“申辯”在《行政處罰法》文本中共出現(xiàn)了18次，如第四十一條規(guī)定“為當事人查詢、陳述和申辯提供便利”，“不得限制或者變相限制當事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)”；第四十四條規(guī)定“告知當事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利”；第四十五條在規(guī)定“當事人有權(quán)進行陳述和申辯”的同時，要求行政機關(guān)應“充分聽取”，“不得因當事人陳述、申辯而給予更重的處罰”；第六十二條規(guī)定“拒絕聽取當事人的陳述、申辯的”，不得作出行政處罰決定；第六十四條針對相對較重的處罰，對聽證過程中當事人行使申辯權(quán)的程序作了規(guī)定?！缎姓幜P法》從提供便利、告知、充分聽取、不得限制、不得加重、不得拒絕等多個角度，全面規(guī)定了當事人依法享有的陳述和申辯權(quán)，充分表明立法者對保障當事人的陳述和申辯權(quán)的高度重視，也為進一步理解行政處罰的責任主義理念提供了新思路。
但作為行政處罰權(quán)利保障核心的陳述、申辯權(quán)并未得到理論和執(zhí)法實踐的應有重視。在理論研究方面，陳述、申辯權(quán)對堅持責任主義立場的價值有待繼續(xù)挖掘。在執(zhí)法實踐中，雖然立法和執(zhí)法均要求充分保障當事人的陳述、申辯權(quán)，但當事人陳述和申辯權(quán)的行使往往僅體現(xiàn)為筆錄中的一句“無回應”的詢問記錄。當事人很多情形下很難認識到可以申辯的內(nèi)容及申辯效果，導致這一權(quán)利的功能未能得到充分發(fā)揮。為此，應充分重視保障當事人的陳述、申辯權(quán)，這對完善主觀歸責條款的適用具有重要意義。
四、我國行政處罰主觀歸責邏輯及其具體適用
《行政處罰法》對陳述、申辯權(quán)的反復強調(diào)，以及第三十四條規(guī)定的“情景裁量”和第五十四條規(guī)定的行政機關(guān)應“全面、客觀、公正地調(diào)查”“收集有關(guān)證據(jù)”，都為我們明確主觀歸責條款的功能定位，以及對主觀歸責邏輯進行體系解釋奠定了基礎。
首先，《行政處罰法》規(guī)定了行政機關(guān)的全面調(diào)查義務，這表明該法秉持由行政機關(guān)承擔舉證責任的嚴格責任主義立場，同時基于情景裁量，并未對責任證明的具體形式進行限定。因此，行政機關(guān)完全可以根據(jù)一般的“經(jīng)驗法則”作出初步認定，在當事人有證據(jù)足以推翻經(jīng)驗性結(jié)論時，及時進行修正。“經(jīng)驗法則”基礎上的推論并非客觀歸責，而是“目所見即所知”（I know it when I see it）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》（法釋〔2019〕19號）第十條第四項規(guī)定，“根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實”“無須舉證證明”，第八十五條規(guī)定審判人員可以“運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗”“進行判斷”等，這些法律規(guī)定都肯定了“經(jīng)驗法則”基礎上的裁決的合法性。
其次，陳述、申辯權(quán)的程序設計可以與《行政處罰法》第三十三條新增主觀歸責條款的“當事人有證據(jù)足以證明”相互配合，不僅能進一步激活陳述、申辯權(quán)的核心功能，也能保障新增主觀歸責條款的有效落實。這是因為，“當事人證明”是陳述、申辯權(quán)行使的重要內(nèi)容，而反復重申陳述、申辯權(quán)的立法目的正是為了保障當事人能夠充分陳述事實、提供證明，避免行政處罰中行政機關(guān)單向決定導致的事實遺漏和情景裁量偏失。
再次，緊隨《行政處罰法》第三十三條關(guān)于“不予處罰”和主觀歸責的規(guī)定，第三十四條首先明確了制定“裁量基準”的要求，這一立法設計的目的在于將責任認定與情景裁量相結(jié)合，甚至允許一定程度上突破主觀歸責，以實現(xiàn)實質(zhì)性處罰公正。這就意味著，行政機關(guān)在履行第五十四條規(guī)定的全面調(diào)查、收集證據(jù)等義務的過程中，可以對主觀過錯進行靈活考量。與傳統(tǒng)的經(jīng)驗主義結(jié)果歸責方式不同，教義學視角下的主觀歸責注重秩序構(gòu)建和恢復的實時性，從而為行政機關(guān)提供了更大的自由裁量空間。這是因為，行政處罰的目的并非限制公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而是追求有利于構(gòu)建秩序文明的執(zhí)法效果。因此，在執(zhí)法過程中采取先行告知、聽取申辯和“存疑時保留處罰權(quán)發(fā)動”的方式，更有利于激發(fā)行為人的改正和恢復的積極性，也有助于實現(xiàn)構(gòu)建秩序文明的目標。這種基于責任主義的情景考量，實際上風險和利益并存，為了保障當事人的尊嚴和處罰的公正性，需要根據(jù)執(zhí)法實踐及時地修正裁量基準和細則。
最后，在明確主觀歸責條款與陳述、申辯權(quán)行使的相互配合機制后，有必要進一步拓展其程序性保障，包括前置性的先行告知以及后置性的救濟賠償。就前置的先行告知程序而言，《行政處罰法》第四十一條規(guī)定“應當及時告知”“為當事人查詢、陳述和申辯提供便利”，第四十四條規(guī)定在作出處罰決定前應先行告知處罰內(nèi)容，并告知享有陳述、申辯等權(quán)利，由此可以看出，先行告知是處罰的必經(jīng)程序，當事人享有陳述、申辯等權(quán)利也是行政機關(guān)告知的重要內(nèi)容。因而，依據(jù)前述主觀歸責與陳述、申辯權(quán)行使的緊密關(guān)聯(lián)性，行政機關(guān)有義務明確提示當事人主觀過錯舉證的方式及其相應法律效果。這一程序性提示義務，有助于行政機關(guān)樹立以人民為中心、執(zhí)法為民的形象。同時，基于執(zhí)法實踐的反饋，可以進一步對特定類型的免責舉證形式和舉證內(nèi)容進行細化，為行使陳述、申辯權(quán)提供指導，避免程序提示對執(zhí)法效率產(chǎn)生負面影響。對于后置性的程序保障，如行政處罰決定作出后的復議、訴訟和賠償程序等，需要加強對處罰合理性及公正性的監(jiān)督，重點審查陳述、申辯權(quán)是否得到充分保障，主觀責任與處罰結(jié)果之間是否符合比例原則的要求等。我國行政裁量基準的設定早期以實踐先行和經(jīng)驗評估為主，現(xiàn)今則有尋找中間基準點和行政裁量數(shù)學化等不同模式。主觀過錯的認定可參照裁量基準的設定方法，將責任比例和系數(shù)置于一個數(shù)值區(qū)間內(nèi)進行衡平考量。在程序問題上，要進一步審查執(zhí)法機關(guān)落實先行告知，提供便利，聽取陳述、申辯，不得加重處罰的情況，以及是否明確提示主觀責任的證明方式及法律后果等。
結(jié)語
《行政處罰法》新增的處罰權(quán)下移、首違不罰等條款已逐步得到落實，而關(guān)于主觀歸責條款如何解釋和適用依舊存在爭議。理論上圍繞行政處罰歸責展開的全面討論，也僅就責任主義的原則性立場達成了共識。因而，有必要回到《行政處罰法》本身，反思參照刑法理論和制度確立歸責立場的局限性。通過上文的分析不難看出，《行政處罰法》已為責任主義留下充分的解釋空間，主觀歸責條款也并非孤立存在，而是與處罰體系中的核心權(quán)利即陳述、申辯權(quán)的保障緊密關(guān)聯(lián)。主觀歸責條款所表達的具體內(nèi)容恰恰是陳述、申辯權(quán)的行使，在陳述、申辯權(quán)行使的支持下，主觀歸責條款也可以獲得整個行政處罰法體系的支撐。最重要的是，借助陳述、申辯權(quán)的行使，可以將行政機關(guān)全面調(diào)查、先行告知、情景裁量、監(jiān)督救濟等關(guān)鍵環(huán)節(jié)串聯(lián)起來，在加強權(quán)利保障的同時有效貫徹責任主義立場，形成一個以保障權(quán)利為中心的歸責體系。對于《行政處罰法》第三十四條規(guī)定的情景裁量對主觀歸責的超越，則需要通過完善立法、運用數(shù)字技術(shù)和提高責任證明能力等方式，逐步從超越主觀歸責的階段性需求回歸責任主義的最終目標。
熱門跟貼