好律師能不能也是好人
文｜馮象
清華大學(xué)梅汝璈法學(xué)講席教授
*本文選自馮象著《政法筆記》(增訂版)
我報考法學(xué)院的時候，王浩先生曾賜信勸阻，坦言他不喜歡律師這個行業(yè)，認(rèn)為于人生無大意義，賺錢而已。王先生與先父抗戰(zhàn)期間在昆明有同學(xué)之誼（王先生一九三九年入西南聯(lián)大，同年先父自延安抵昆明），視我如子侄，所以才這么教誨。
其實在美國做律師未必賺錢。多數(shù)賺錢的律師都很辛苦，一周上班六十小時還自稱偷懶，加上出差辦案趕期限的不安定和心理壓力，賺來的那點錢，比起許多行業(yè)例如拔牙的醫(yī)生和安達(dá)信的會計，根本只是小錢。但王先生的意思是，不僅賺錢不應(yīng)是人生的目標(biāo)，律師工作本身也“無大意義”。
自古以來，圣賢哲睿貶抑律師者居多。我便沒有去細(xì)想。入學(xué)后，合同法第一堂課，克朗曼先生（現(xiàn)在已是院長）布置我們討論一道刺配滄州吃“殺威棍”似的題目：律師為什么不幸福？說是許多功成名就的律師回首學(xué)生時代，都會感到失落和遺憾。原來他正在寫一本書《失律師》，后來在哈佛出版（一九九三年），研究“律師政治家”的理想在當(dāng)代美國衰落的原因。
克先生的興趣在政治哲學(xué)。華爾街律師行流傳一個笑話，耶魯?shù)暮贤ǎ瑏喞锸慷嗟庐?dāng)案例讀，說的就是他。他拿“政治家”做理想，并非鼓勵學(xué)生將來做官——雖然畢業(yè)生約有一半進(jìn)了政府、法院、國會和各色政治團(tuán)體，故有論者批評，克先生那本書不過是宣揚(yáng)耶魯?shù)摹暗胤轿幕保ㄎ髅?，《正義的實踐》，哈佛大學(xué)出版社，一九九三年）——他的“政治家”，是人作為“政治動物”的理想展現(xiàn)，具有一種普通法傳統(tǒng)培育的注重歷史和生活經(jīng)驗的“實踐理性”，亦即亞里士多德贊賞的“智慧之節(jié)制（sophrosyne）”。所謂“幸福（eudaimonia）”，也不是物質(zhì)欲望的滿足（亞氏斥為“野獸般生活”），而是一種富于善德的行動的生活（euzoia）。
克先生認(rèn)為，律師的本色是自由職業(yè)，獨立代理公民、法人或政府機(jī)構(gòu)的法律業(yè)務(wù)。因此對客戶／被告人，須保持一種“既同情又超脫”的立場。可是這講究節(jié)制的政治與倫理態(tài)度，到了后工業(yè)時代，卻腹背受敵而瓦解了：一邊是巨無霸律師行徹底公司化而利潤驅(qū)動的運(yùn)作方式；另一邊則是學(xué)院派主流理論，例如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為科學(xué)主義話語的寵兒，對法律業(yè)務(wù)的經(jīng)驗性智慧不斷貶低。受其影響，律師便難以繼續(xù)獨立執(zhí)業(yè)，變成受雇于金錢與權(quán)勢的槍手或“法律技工”了。
我想起王先生的教誨，突然覺悟，律師幸福不幸福云云，問的實際是律師的職業(yè)理想和倫理立場。說白了（借用老百姓揶揄律師的笑話）便是：好律師能不能也是好人？
好律師，根據(jù)全美律師協(xié)會定的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)熱忱盡職地為客戶／被告人服務(wù)，只消后者提出的要求合法或看似合法；好人呢，按照常識，行為須符合公眾利益和社會道德?？墒强蛻簦桓嫒说囊笪幢胤瞎娴赖?，有時還可能貽害他人，盡管未明顯違反法律。律師為他效力，提供咨詢或訴訟服務(wù)，就面臨一個倫理選擇的難題：律師的職業(yè)義務(wù)跟好人的道德準(zhǔn)則發(fā)生了沖突。
怎么辦？
歷史形成的做法，是建立一套專門的行業(yè)倫理或職業(yè)道德規(guī)范，作為執(zhí)業(yè)的指導(dǎo)，表示兼顧各方利益。當(dāng)然，難免有律師道德滑坡，采取“先富起來”的態(tài)度，或者干脆與壞人同流合污。所以律師職業(yè)道德規(guī)范還有一項重要任務(wù)，就是處罰、制止各種違法犯規(guī)的執(zhí)業(yè)行為，向政府和公眾作出交代，不要一粒耗子屎壞了一鍋湯。
雖然如此，不少人尤其哲人依舊懷疑，律師能否自律而成為好人。為什么呢？律師制度是現(xiàn)代法治的一根臺柱。如果律師執(zhí)業(yè)不能用公益道德衡量是非善惡，法治又怎樣爭取公眾的信賴與支持？這些問題，不僅在美國，在中國也十分迫切，亟須研究。畢竟，“依法治國”不能沒有律師參與；倘若認(rèn)真同“國際”接軌，律師還應(yīng)當(dāng)脫離司法行政部門的管理，實現(xiàn)行業(yè)自治。自治的前提是自律。所以律師倫理的建構(gòu)解說，對于律師爭取在“有中國特色”的法治事業(yè)中擴(kuò)大特權(quán)提高待遇，也是至關(guān)重要的。
頭緒多端，讓我先回顧律師在中國的倫理地位，再討論律師職業(yè)道德規(guī)范與法治的策略關(guān)系。
中國古代沒有官府認(rèn)可的辯護(hù)人或律師制度。幫人寫狀子通關(guān)節(jié)的，叫訟師或訟棍。訟師“操兩可之說，設(shè)無窮之詞”，一向被視為國家司法秩序和鄉(xiāng)土社會禮治的對立面，自然不算好人。直到清末，受了列強(qiáng)“治外法權(quán)”的欺負(fù)，不得已，才由沈家本、伍廷芳主持?jǐn)M定《刑事民事訴訟法》，專列“律師”一節(jié)，從外國抄來律師資格、注冊、職責(zé)、處分等九條規(guī)定。設(shè)立律師制度的表面理由，則是當(dāng)事人“公庭惶悚之下，言辭每多失措”，故需要律師代理。再者，“國家多一公正之律師，即異日多一習(xí)練之承審官”（引自茅彭年、李必達(dá)編《中國律師制度研究》，法律出版社，一九九二年）。這是大膽套用英美的模式，設(shè)想法官可從律師中間選拔。
于是，歷史地看，律師制度來到中國，跟民間的法律服務(wù)或“維權(quán)意識”并無直接關(guān)系。律師首先是憲政改良，或現(xiàn)代法治意識形態(tài)的產(chǎn)物。這情形“文革”結(jié)束又重復(fù)一次。自審判“四人幫”開始，律師脫胎換骨，不再是“喪失階級立場”的右派等改造對象了。他“戴著王冠而來”，手握“正義的寶劍”（胡喬木語）。這新時代“國家的法律工作者”（《律師暫行條例》［1980］第一條），和公檢法一樣，也是為人民伸張正義、維護(hù)國家利益與公共秩序的革命干部。
干部自有干部的紀(jì)律，不需要行業(yè)倫理；他作為“先鋒隊”的一員，本該是大眾的道德榜樣。所以八十年代的中國律師，用不著擔(dān)心因為業(yè)務(wù)關(guān)系而陷入倫理沖突或效忠疑問。即使刑事辯護(hù)，律師與被告人的關(guān)系也只是國家刑事制度的一環(huán)：律師辦案，“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”（《刑事訴訟法》［1979］第四條）即可。比如，“對事實清楚、定性準(zhǔn)確，又無從輕情節(jié)的罪犯，就表明對起訴沒有異議，也算履行了辯護(hù)律師的職責(zé)，群眾也無可非議”。
同時，還要積極向旁聽群眾和罪犯家屬宣傳法制，“依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策”（《刑法》［1979］第一條），“教育罪犯認(rèn)罪服法。但分析犯罪起因時，應(yīng)注意不宜過分地把罪責(zé)推到客觀的因素上去，違背實事求是的原則”（林元，《我十六年的律師生涯》，法律出版社，一九九六年）。按規(guī)定，辯護(hù)律師有責(zé)任維護(hù)被告人的合法權(quán)益。但如果碰上的是一個“貨真價實”還“頑固堅持反動立場的派遣特務(wù)”，又“怎樣開展工作呢”？成功的經(jīng)驗是，抓住“主要矛盾”，耐心細(xì)致地教育被告人，曉以大義，敦促其轉(zhuǎn)變立場，認(rèn)罪坦白從寬。如此，律師便能夠“起到公檢法人員所起不到的作用”（李國機(jī)編，《李國機(jī)律師案例選》，同濟(jì)大學(xué)出版社，一九九六年）。
《政法筆記（增訂版）》馮象-著
北京大學(xué)出版社2012年1月版
然而，律師工作機(jī)構(gòu)的一系列改革，漸漸淡化了律師的干部身份。他的倫理地位也跟著模糊了。起初，律師工作機(jī)構(gòu)（稱為法律顧問處）屬于國家事業(yè)單位。一九八五年七月，司法部黨組向中央書記處、國務(wù)院匯報整黨時提出改革設(shè)想，按照“單獨核算、自負(fù)盈虧、自收自支、節(jié)余留用”十六字方針，把法律顧問處分批改制，變成集體、個體或合伙開業(yè)的律師事務(wù)所。之后，逐步開展了律師事務(wù)所經(jīng)費(fèi)、編制、律師資格考試等方面的改革。
一九九三年十二月，國務(wù)院“原則同意”司法部《關(guān)于深化律師工作改革的方案（送審稿）》，不再以生產(chǎn)資料所有制或行政管理模式界定律師工作機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，要求律師“自愿組合、自收自支、自我發(fā)展、自我約束”。法學(xué)界隨即開始討論律師的“社會服務(wù)”或自由職業(yè)性質(zhì)（參見張志銘，《當(dāng)代中國的律師業(yè)》，載夏勇編《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社，一九九五年）。
最后，一九九六年五月，八屆全國人大常委會十九次會議通過《律師法》，將律師重新定義為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”（第二條）。同年十月，中華全國律師協(xié)會為配合《律師法》實施，制定頒發(fā)了一份簡短的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》，規(guī)定律師在“堅持以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，“維護(hù)國家法律與社會正義”的同時，應(yīng)當(dāng)“盡職盡責(zé)地為當(dāng)事人提供法律幫助”，且有義務(wù)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的“當(dāng)事人的商業(yè)秘密和當(dāng)事人的隱私”（第五、六、八、九條）。這兩件事情，“維護(hù)國家法律與社會正義”跟“盡職盡責(zé)”為客戶／被告人服務(wù)，包括替他保密，如上文所說，實際上往往是矛盾的。魚與熊掌不可兼得，中國律師這才與“國際標(biāo)準(zhǔn)”正式并軌，在倫理上。
顧名思義，倫理即人與人之間的道德關(guān)系與行為準(zhǔn)則之理。亞里士多德站在品格（ethos）的培養(yǎng)與實踐的角度認(rèn)為，倫理并非關(guān)于何謂善德（arete）或誰是好人的知識，而是如何行動而成為好人或堅持善德而獲取幸福的指導(dǎo)（《倫理學(xué)》卷二）。
倫理問題，便是一對對相互沖突著的善或道德義務(wù)的選擇決定。如果當(dāng)事人卷入倫理沖突身不由己，非出于他的自由意志，他面臨棘手的選擇和犧牲作出的決定，就容易贏得人們的諒解或同情（例如一女孩為避讓副市長車隊不慎落橋，副市長不會游泳，該不該下河援救？見《讀書》今年第三期拙文《所多瑪?shù)哪┤铡罚?/p>
但是，律師的倫理處境跟常人的生活經(jīng)驗不同。律師業(yè)務(wù)在多數(shù)情況下是以金錢交易為前提的：法律服務(wù)是他向客戶銷售的商品，他與客戶之間是契約關(guān)系。由此發(fā)生的利益沖突，引起的倫理問題，都是他自愿卷入的。換言之，律師職業(yè)道德規(guī)范處理的，是一件件自愿締結(jié)的交易引發(fā)的可預(yù)見的倫理問題，故名行業(yè)倫理；正如醫(yī)生、會計等行業(yè)，各有一套專門的道德行為準(zhǔn)則。
不過比起其他行業(yè)，律師另有一點關(guān)鍵的區(qū)別：他不僅要對客戶／被告人負(fù)責(zé)，承擔(dān)倫理義務(wù)，而且還服務(wù)于“國家法律與社會正義”，亦即他享有執(zhí)業(yè)許可而運(yùn)作其中的法律制度，以及支撐那制度的政治理想與道德價值——所以在美國，律師在體制上的大名叫作“庭吏（officer of the court）”——他除了像醫(yī)生、會計那樣依法開業(yè)，還要運(yùn)用法律做事賺錢。法律既是約束他言行的規(guī)范，又是他兜售的技術(shù)知識。律師仿佛扮演了“雙重間諜”的角色：一邊向現(xiàn)行法律負(fù)責(zé)，一邊又效忠于某些個人和機(jī)構(gòu)（客戶）的利益。
結(jié)果造成這樣一種信義上的困境：假如律師有義務(wù)忠于客戶的立場，真心相信自己為客戶主張的一切，那么他對任何妨礙客戶利益的道德原則，就不可能同時負(fù)責(zé)維護(hù)。反之，如果律師實際上不用相信自己為客戶主張的權(quán)利和事實，只管履行“法律技工”的職責(zé)，那么在常人看來，他的職業(yè)言行就純屬虛偽、誤導(dǎo)或扮裝“庭吏”。他口口聲聲捍衛(wèi)這個那個權(quán)利，不過是客戶花錢訂購的服務(wù)、表演?；蛘哒f，律師的日常業(yè)務(wù)，便是出售一種名為“合法”的商品：讓客戶及其投資者、合伙人、政府主管部門等等放心，交易合法、買賣安全。
但是，律師不“幸?！钡脑蜻€不止于此。
我們知道，法治的根基在信念與習(xí)慣。法治之法，號稱政治／倫理“中立”而超越個人與階級利益；為維持其尊嚴(yán)與效能，它必須以普世正義的面目出現(xiàn)并高揚(yáng)“形式平等”的大旗（見《讀書》今年第七期拙文《正義的蒙眼布》）。
可是律師解釋、運(yùn)用法律，卻不可能堅守“中立”而不顧客戶的意愿。律師在具體案件中承擔(dān)的，首先是由契約產(chǎn)生的指向特定對象（客戶）的倫理義務(wù)，然后才是可能限制此義務(wù)的泛指的法律責(zé)任。前者語義清晰，為律師的個人利益所系；后者范疇抽象，常有彈性解釋的余地，故容易規(guī)避。其先后次序，猶如全美律師協(xié)會《職業(yè)行為模范準(zhǔn)則》所言：“律師須熱忱為客戶代理，在合法范圍之內(nèi)”；而非“為國家法律熱忱服務(wù)，就客戶提出的要求”。
客戶優(yōu)先，律師便免不了鉆法律的漏洞，找“不健全”的條款經(jīng)營，以盡量滿足客戶的要求，幫他擺脫或減輕法律責(zé)任。因此法律本本的規(guī)定，對于市場化運(yùn)作的律師來說，未免是形式主義的。他常常缺乏維護(hù)社會正義的動力，除非客戶的全部要求剛巧都符合公益道德。為了尋求對客戶最有利的法律解釋或?qū)徟薪Y(jié)果，他必然要利用法條的歧義，片面理解甚至強(qiáng)詞奪理。律師的執(zhí)業(yè)活動，便是由一連串的利益沖突和“擦邊球”決定組成的。這意味著，法治本身，作為一個個“法律技工”“用足政策”的實踐的總結(jié)，也不可避免地充滿了倫理疑問。
現(xiàn)代法治在本質(zhì)上是一種用權(quán)利話語重寫歷史、以程序技術(shù)掩飾實質(zhì)矛盾的社會控制策略（見《讀書》今年第二期拙文《送法下鄉(xiāng)與教魚游泳》）。律師職業(yè)道德規(guī)范作為法治總策略的一環(huán)，也承擔(dān)著掩飾的任務(wù)。它要人們忘卻的，便是普世主義法治與律師的倫理地位、行業(yè)利益之間不可調(diào)和的矛盾。所以內(nèi)容上，它必然繁瑣蕪雜。不僅規(guī)定律師能力、業(yè)務(wù)范圍、保密責(zé)任、利益沖突等方方面面，還要把同業(yè)競爭也摻合其中，當(dāng)作職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而非市場壟斷問題重新分類解說。
方式上，則不厭其煩堆砌技術(shù)細(xì)節(jié)，培育一種法律形式主義的態(tài)度，以便與大眾的生活世界和道德準(zhǔn)則拉開距離，把律師曖昧的政治／倫理立場或?qū)φ危瘋惱韱栴}的回避，淹沒在技術(shù)細(xì)節(jié)底下。只有這樣不斷地將契約義務(wù)和客戶要求轉(zhuǎn)化為職業(yè)道德規(guī)范，代替律師個人的倫理決定，才能建立起看似自律的行業(yè)倫理解說機(jī)制，使人們對律師執(zhí)業(yè)的倫理處境和利益沖突視而不見。否則，整個法律制度就隨時有喪失信用而癱瘓的危險。注意，我們講律師的立場曖昧，并非指近年來傳媒揭露批評的律師業(yè)“逼良為娼”，“黑律師”“三陪律師”泛濫的現(xiàn)象（《律師文摘》，二〇〇二年第一期）。我們討論的是合格合法的律師，作為政府特許“為社會提供法律服務(wù)”的法治從業(yè)者，能否為自己的工作，為本行業(yè)的功用價值做法律形式主義的辯解。
《木腿正義（增訂版）》 馮象-著
北京大學(xué)出版社2007年1月版
法律形式主義是一切法治精英的看家本領(lǐng)，其要點為一自編自演的故事：法律本本文字艱澀，案例學(xué)說每每自相矛盾，常人未受專業(yè)訓(xùn)練，不可能正確理解、有效操作，何況“公庭惶悚之下，言辭每多失措”，沒有律師代理不行。又因為一切法律問題的最終解決，理論上都應(yīng)通過當(dāng)事人（包括政府和公民）之間“平等對抗”的司法程序，所以律師的作用，歸根結(jié)蒂是程序性的，亦即非道德的。他出力為包括壞人在內(nèi)的被告人辯護(hù)，罔顧受害人和公眾的利益，乃是法治為順利運(yùn)作而必須負(fù)擔(dān)的成本。
假如律師不這樣熱忱為客戶服務(wù)，任憑政府操縱司法，到頭來我們所有人的權(quán)利都會受到損害?！皼]有律師代理，［刑事］被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據(jù)規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護(hù)?！保绹?lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭語，Powellv.Alabama, 287U.S.45［1932］）根據(jù)這一原理，律師為壞人效勞，實際是履行他的體制角色。他辯護(hù)越是成功，那體制就越發(fā)健全，越讓人放心。
例如，球星辛普森被控謀殺前妻及其男友一案，辯護(hù)律師團(tuán)打種族牌挑選陪審員，采用種種技術(shù)手段不惜一切代價排除警方收集的定罪證據(jù)。結(jié)果辛普森無罪釋放，留下重重疑團(tuán)（受害人家屬對辛普森提起的民事賠償訴訟，卻成功了）。
此案標(biāo)準(zhǔn)的律師倫理解說，便是形式主義的：雖然律師團(tuán)的辯護(hù)很可能開脫了兇手，有損公益道德，但他們“完美”的法律服務(wù)沒錯。因為法治之法中性，超越道德；而“平等對抗”的訴訟程序，須保證被告人享有他所能購買、調(diào)動的一切法律服務(wù)，以便同公訴人（檢察官）代表的政府抗衡。即使被告人真是兇手，律師團(tuán)幫他勝訴獲釋，挫敗正義，從法治或“程序之治”的長遠(yuǎn)利益來看，也還是值得：失敗了的正義可以在本案之外，在體制的層面抽象地促進(jìn)法治。所以律師為壞人辯護(hù)脫罪，雖然為常人所不齒，仍有一種期待中的倫理回報或幸福感。
在此意義上，現(xiàn)代法治也可以看作是一門基于“道德禁欲主義”的宗教，雖然傳教護(hù)教的律師不必是虔誠的信徒。因為這形式主義倫理解說的邏輯，同末日救贖、來世回報之類的信仰異曲同工：正義在一個個具體案件中遭受的挫折，本是她修成正果之前先要經(jīng)歷的那九九八十一難。劫難盡頭，法治在手，我們還得謝謝律師。
好律師能否也是好人的答案大致如此。讀者或許會問，既然律師是自由職業(yè)，干嘛他不能放棄“法律技工”或“雙重間諜”的立場，走出倫理困境？這正是克先生著力探究的問題?？讼壬赋觯蓭煹闹R訓(xùn)練、思維方式和業(yè)務(wù)能力，自有其培育“實踐理性”的善德，是人的政治本質(zhì)理想發(fā)展的一項必要條件。
所以，即使律師執(zhí)業(yè)跟實現(xiàn)正義沒有必然關(guān)系，或現(xiàn)有律師制度在維護(hù)公民自由和保障公私財產(chǎn)方面的效率不比別種制度優(yōu)越，律師的職業(yè)和工作仍有其特殊價值。律師不僅應(yīng)當(dāng)而且可以獨立執(zhí)業(yè)，體現(xiàn)自由人格。因為他的“初始”或理應(yīng)占據(jù)的倫理位置，是無須以法治的原則來定義、辯解的。
然而，這只是理論分析。在現(xiàn)實世界里，律師制度已經(jīng)深深鑲嵌在法律形式主義和“平等對抗”式訴訟程序里了。牽一發(fā)而動全身，法治條件下的律師制度改革觸及一社會的基本政法策略和信念習(xí)慣，要面臨巨大的成本障礙（魯本，《律師與正義》，普林斯頓大學(xué)出版社，一九九八年）。這，也是理論解釋不能不考慮的。
至于另起爐灶，就是要律師掙脫體制的羈絆，投身進(jìn)步事業(yè)，在目前還只是少數(shù)公益律師的“異端邪說”。這是因為現(xiàn)代法治的基本精神是妥協(xié)和掩飾。絕大多數(shù)的律師作為“吃法律飯”的從業(yè)者，職業(yè)言行必然趨于保守；他們的知識技能和業(yè)務(wù)經(jīng)驗，都是在法律的想像力框架內(nèi)學(xué)習(xí)掌握并得到運(yùn)用的。當(dāng)然還有律師的切身利益：正如當(dāng)年俄國農(nóng)奴主不會主動效法托爾斯泰解放農(nóng)奴、分配土地，我們也很難指望律師批判自己據(jù)以謀生并獵取社會地位、財富和榮譽(yù)的法律制度。
哈佛法學(xué)院的左翼教授肯尼迪先生曾經(jīng)呼吁學(xué)生，唾棄華爾街律師行“魔鬼般反社會”的執(zhí)業(yè)實踐。建議充滿正義感的學(xué)生采取鐵扇公主的戰(zhàn)術(shù)，鉆進(jìn)律師行，悄悄破壞資本主義的堡壘：抵制貪婪的客戶，與高級合伙人的寡頭政治作戰(zhàn)，抗擊那些一邊欺負(fù)秘書一邊不停向老板獻(xiàn)媚的年輕同僚?！叭绻銈兿牒昧嗽俑?，不露聲色……如果你們該頂撞的時候就堅決頂撞，你們就一定能夠避免炒魷魚，把左翼政治偷運(yùn)進(jìn)辦公室，直至當(dāng)上合伙人為止”（《哈佛法學(xué)院公報》，一九八一年秋季號）。
不難想見，這聰明的計策在那所聰明人云集的法學(xué)殿堂里，能引起幾多掌聲。
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