導語：最近，在德國留學的劉暢的一篇把"翻墻"和走私罪拽到一塊的法C級“重磅”論文，被網(wǎng)友指嚴重“反常識”甚至“反人類”。2025年4月25日，劉暢本人通過“刑事法評論”微信公號對相關爭議進行了長文回應。以下為綜述，回應原文可點擊文章下方“閱讀原文”進一步查看。
劉暢首先表達了對論文引發(fā)爭議的無奈，他在回應開頭自嘲稱自己大概算是非學術不端而導致論文翻車的第一人，還提到編輯曾叮囑不能出現(xiàn)抄襲等問題，而他原本認為自己的觀點較為小眾，想抄襲都難，沒想到卻因 “反常識” 的觀點翻了車。
劉暢承認論文摘要存在不足，過于簡略，僅羅列了結論而缺少關鍵論證過程，導致許多人僅依據(jù)摘要就對其觀點產(chǎn)生誤解。他表示，自己最初并不在意他人的質疑，認為看完正文后一切都會明了，但后來意識到摘要信息不足確實容易引發(fā)歧義，因此決定作出回應，以更完整地闡述自己的觀點和論證思路。
在回應中，劉暢通過案例分析來解釋自己對 “翻墻” 行為性質的觀點。他指出，要判斷 “翻墻” 行為是否構成犯罪，需要同時滿足兩個構成要件要素：一是規(guī)避了我國數(shù)據(jù)進出口審查機制，二是傳輸我國禁止進 / 出口的數(shù)據(jù)。例如，教師張三使用國際 VPN 軟件查找下載論文資料，符合 “規(guī)避審查機制” 的要件，但不符合 “傳輸禁止進口數(shù)據(jù)” 的要件，因為論文資料并不在我國禁止進口數(shù)據(jù)范圍內(nèi)，所以不構成犯罪。而李四在搜索過程中偶然下載色情視頻，符合 “傳輸禁止出口數(shù)據(jù)” 要件（淫穢視頻屬于我國禁止信息），但未滿足 “規(guī)避審查機制” 要件，所以也無罪。這兩個案例表明，其論文觀點并非簡單地將所有 “翻墻” 行為定為犯罪，而是依據(jù)具體要件進行判斷。
劉暢進一步闡述了論文的核心觀點與論證過程。他對當前對 “翻墻” 行為處罰存在的問題進行了分析，認為現(xiàn)有判決缺乏一致性和說理性，難以讓公民據(jù)此調(diào)整自身行為。他提出，基于網(wǎng)絡空間主權理論，我國應當擬制出數(shù)字國界，并將 “翻墻” 行為所規(guī)避的審查機制視為在數(shù)字國界上的邊境檢查。由此推導出，使用非法 “翻墻” 軟件規(guī)避國家防火墻檢查機制，上傳、下載國家禁止或附條件禁止出入境的數(shù)據(jù)，可構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。
在回應中，劉暢還詳細解釋了走私犯罪構成要件要素在數(shù)據(jù)領域的適用性。他探討了數(shù)據(jù)是否屬于《刑法》所指的物品，通過對我國相關法律條文的分析，如《刑法》第 120 條之六、第 363 條以及《對外貿(mào)易法》《技術進出口管理條例》《數(shù)據(jù)安全法》等，論證了在我國法律體系內(nèi)，數(shù)據(jù)可以被視為物品，其進出口應受到相關法律的約束。同時，他指出，判斷某一數(shù)據(jù)是否是被禁止進出口的數(shù)據(jù)，應依據(jù)國家明確的法律規(guī)定，只有法律明確規(guī)定禁止的數(shù)據(jù)，才可以作為走私對象予以認定。
對于走私行為的認定，劉暢也進行了深入分析。他強調(diào)，走私的核心在于逃避對存在進出口管制對象的檢查，而不僅僅局限于違反海關法規(guī)。在數(shù)據(jù)領域，由于海關在技術能力等方面存在局限，對于數(shù)據(jù)的檢查多由其他主管部門負責，因此不能將海關作為走私行為的唯一認定主體。
劉暢還特別強調(diào)，自己并非主張所有 “翻墻” 行為都應入罪。他認為，多數(shù)普通 “翻墻” 行為即使符合部分構成要件，也難以滿足犯罪程度要求，例如個人下載少量色情視頻等行為，若未造成嚴重影響，可視為犯罪情節(jié)顯著輕微、社會危害不大。但對大量、長期提供非法數(shù)據(jù)傳輸渠道的服務提供者，因其行為具有更高不法程度，應當追究其刑事責任。他主張以數(shù)據(jù)走私為基本犯，結合服務提供者的主觀認識進行綜合判斷，而不應簡單地以提供侵入工具來認定犯罪。
劉暢坦言，自己清楚論文觀點過于 “反常識”，容易引發(fā)質疑。但他認為，從方法論上，“反常識” 并不必然等于錯誤，也可能是值得考量的新觀點。他自始至終強調(diào)，自己在論文中的論述是基于事實前提，邏輯推理也言之有物，并非憑空臆斷。他希望該論文能夠作為一種對解釋可能性的探究，為法學理論庫增添內(nèi)容，引發(fā)更多學術討論。
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