作者簡介：章劍生，浙江大學光華法學院教授，博士生導師，法學博士。文章來源：《現(xiàn)代法學》2025年第2期，轉(zhuǎn)自現(xiàn)代法學公號。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準。
摘要
行政復議變更決定與撤銷決定的適用情形在法規(guī)范變遷史上，表現(xiàn)為從混合到分立的過程。在行政復議決定體系中如何定位變更決定，學理上有“核心論”和“優(yōu)先論”之爭，但是，行政復議制度的原旨、權(quán)利救濟的訴求和行政復議機關(guān)的變更能力決定了在行政復議決定體系中，撤銷決定應(yīng)當具有核心的地位，而包括變更決定在內(nèi)的其他行政復議決定都是或者應(yīng)當是圍繞撤銷決定展開的。變更決定分為實質(zhì)違法的變更和形式違法的變更，前者限于“內(nèi)容不適當”，后者包括“未正確適用依據(jù)”和“事實不清、證據(jù)不足，經(jīng)行政復議機關(guān)查清事實和證據(jù)”兩種情形。變更決定受有限變更規(guī)則約束。判斷“更為不利”的標準是加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)利。
一、引言
2023年修訂的《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）將變更決定列于行政復議決定體系之首，取代了撤銷決定的位置。立法機關(guān)之所以作出這樣的調(diào)整，是因為在《行政復議法》立法目的中添加了“發(fā)揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”的內(nèi)容，肯定了變更決定在化解行政爭議的功能上優(yōu)于撤銷決定?！缎姓妥h法》第63條明列變更決定的三種適用情形，旨在限制行政復議機關(guān)適用撤銷決定的裁量空間。與撤銷決定相比，變更決定在否定被申請行政行為法效力的同時，可以直接回應(yīng)申請人的復議請求，契合行政復議的立法目的。
然而，行政復議立法目的調(diào)整和變更決定位置變動，引發(fā)了一系列需要在法理上回應(yīng)的問題：其一，在行政復議決定體系中如何定位變更決定。在以變更決定為首的行政復議決定體系中，變更決定與撤銷決定、確認決定等之間的關(guān)系如何定位并發(fā)揮各自的功能，直接關(guān)系到行政復議立法目的能否實現(xiàn)以及實現(xiàn)的程度。其二，如何厘清變更決定的適用情形。變更決定適用情形中涉及的不確定法律概念，如“內(nèi)容不適當”“未正確適用依據(jù)”“事實不清、證據(jù)不足”等，它們的不確定性直接影響變更決定功能的發(fā)揮以及妥當處理它與其他復議決定的關(guān)系。其三，如何限制變更決定的適用。基于利益平衡的考量，《行政復議法》第63條第2款設(shè)置了變更決定的限制性條款，那么，利益平衡應(yīng)當如何展開才能滿足立法原旨?；谏鲜鰡栴}，本文擬以法規(guī)范為中心，結(jié)合個案與法理作法解釋分析，旨在為行政復議實務(wù)提供一個變更可適用性的法律框架。
二、變更決定的體系定位
（一）變更決定的法規(guī)范變遷
變更決定是指行政復議機關(guān)認為被申請人作出的行政行為違法或者不當，依法對該行政行為作出全部或者部分改變的決定。從本質(zhì)上講，行政復議變更權(quán)是上級行政機關(guān)作為行政復議機關(guān)，按照憲法和組織法規(guī)定行使的一種行政監(jiān)督權(quán)，通過直接改變下級行政機關(guān)的違法或者不當行政行為，達到糾正違法或者不當行政行為的目的。將行政行為違法或者不當作為變更決定適用對象，它與撤銷決定會發(fā)生適用上的法規(guī)范競合，但從變更決定的法規(guī)范變遷史中，我們并沒有發(fā)現(xiàn)解決適用法規(guī)范競合的規(guī)則，而是呈現(xiàn)出與撤銷決定從混合到分立的過程。
1990年12月國務(wù)院制定的《行政復議條例》第42條與1989年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）相比，前者所規(guī)定的變更范圍更大。之所以有如此差別，一般認為是基于行政復議權(quán)也是行政權(quán)，行政復議機關(guān)對被申請行政行為是否合法、適當，應(yīng)當具有“完全管轄權(quán)”。相比之下，在行政訴訟中，因為行政權(quán)與司法權(quán)性質(zhì)不同，法院無力深度介入行政領(lǐng)域，因此，對被訴行政行為沒有這么大的變更范圍。《行政復議條例》沒有區(qū)分撤銷、變更決定適用情形，保留了行政復議機關(guān)在復議決定種類上較大的裁量權(quán)。這個問題似乎在當時的學理和復議實踐上并沒有引起多大的爭議，后為1999年《行政復議法》全部接收。1999年《行政復議法》是一部“體現(xiàn)行政復議作為行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點”的法律，在行政復議變更權(quán)的范圍上，體現(xiàn)了《行政復議法》“內(nèi)部監(jiān)督”的特點——完全變更權(quán)。正如有學者所言：“行政復議是行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督的一種方式,行政復議機關(guān)對被申請的任何具體行政行為都可以依法變更,體現(xiàn)了行政監(jiān)督的性質(zhì)?！?/p>
與1999年《行政復議法》第28條第1款第3項相比，2007年國務(wù)院制定的《中華人民共和國行政復議法實施條例》（以下簡稱《行政復議法實施條例》）第47條規(guī)定的變更范圍有如下幾點不同：其一，限縮了變更決定適用情形，如“主要事實不清、證據(jù)不足”、“違反法定程序”和“超越或者濫用職權(quán)”不再是變更決定的適用情形；其二，在被申請行政行為“事實不清、證據(jù)不足”的情況下，行政復議機關(guān)有權(quán)在“審理查明”事實后作出變更決定?！缎姓妥h法實施條例》之所以單獨創(chuàng)設(shè)變更決定的適用情形，是因為行政復議被賦予了一個新作用——“進一步發(fā)揮行政復議制度在解決行政爭議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會主義和諧社會中的作用”。與作為“內(nèi)部監(jiān)督法”的1999年《行政復議法》相比，《行政復議法實施條例》更多地體現(xiàn)了“外部救濟法”的功能。基于“外部救濟法”這一定位，《行政復議法實施條例》單列變更決定適用情形，可以更好地發(fā)揮變更決定在“解決行政爭議”方面的作用。這一立法的變化是一種順理成章的法政策選擇。從此，在適用情形上，變更決定與撤銷決定分道揚鑣。2023年修訂的《行政復議法》接受了《行政復議法實施條例》的立法例，并在此基礎(chǔ)上對變更決定的適用情形作了適度的擴大。
綜上可知，在適用情形上，變更決定經(jīng)歷了一個從與撤銷決定混合到分立的過程。在變更決定和撤銷決定適用情形的混合階段，至少有如下兩點不足：其一，變更決定的適用情形并不科學。如“違反法定程序”“超越或者濫用職權(quán)”實際上是無法適用變更決定的，但無論是1990年《行政復議條例》還是1999年《行政復議法》都沒有明確加以區(qū)分。其二，撤銷決定、變更決定和確認決定適用情形具有同一性，但不同行政復議機關(guān)可能對適用情形有不同理解，難以確保法適用的統(tǒng)一性，從而導致復議決定適用上具有隨意性。因此，《行政復議法實施條例》以及2023年修訂的《行政復議法》區(qū)分了變更決定和撤銷決定的適用情形，體現(xiàn)了行政復議立法的科學性，提升了行政復議在實踐中的可行性。上述變更決定的法規(guī)范變遷的緣由，至少可以從以下幾個方面得以解釋：其一，行政復議制度性質(zhì)的變化，即“內(nèi)部監(jiān)督法”轉(zhuǎn)向外部救濟，變更決定范圍也從“完全變更”轉(zhuǎn)向“有限變更”，因為“完全變更”不利于申請人以申請行政復議方式實現(xiàn)權(quán)利救濟。其二，行政復議制度功能的變化，即重心從權(quán)力監(jiān)督轉(zhuǎn)向糾紛解決，這與21世紀初因經(jīng)濟建設(shè)需要進行的大規(guī)模征地拆遷引發(fā)的大量行政爭議有關(guān)，2007年《行政復議法實施條例》調(diào)整立法目的也可以佐證這一點。
（二）變更決定的法律地位
在《行政復議法》修訂前后，變更決定在行政復議決定體系中應(yīng)當如何定位，學理上有過不少的討論，歸納起來主要有以下幾種不同的觀點：（1）認為變更決定應(yīng)當居于復議決定體系的核心地位，并重新構(gòu)建行政復議決定體系。如有學者認為：“與人民法院的司法監(jiān)督需要保持適度謙抑、防止過度干預行政不同，行政復議擁有全面審查、直接變更行政行為的法定職權(quán)，這使得行政復議在實質(zhì)性化解行政爭議上具有更強的能動優(yōu)勢，應(yīng)當建構(gòu)以變更決定為主的復議決定體系，側(cè)重對行政實體法律關(guān)系直接進行調(diào)整，從而與以撤銷之訴為核心的行政訴訟實現(xiàn)合理分工、優(yōu)勢互補。”也有學者認為：“行政復議決定體系應(yīng)當以形成、變更以及解除行政法律關(guān)系為核心,建立以變更決定和履行決定為支撐的復議決定體系?！迸c前一種觀點稍有不同的是，后一種觀點將履行決定也納入行政復議決定體系的核心地位。本文將此種觀點稱為“核心論”。（2）認為在適用條件都具備的情況下，與撤銷決定和確認決定相比，變更決定應(yīng)當優(yōu)先適用。如有學者認為：“撤銷、變更、確認違法或無效等多種決定形式在解決行政爭議方面的功效是不同的。其中，變更決定可以借行政復議機關(guān)之手直接作出合法適當?shù)男姓袨?，在實質(zhì)性化解行政糾紛方面應(yīng)當優(yōu)先選用。因此，在滿足變更決定適用的條件下，復議機關(guān)應(yīng)優(yōu)先選用變更決定，將變更決定作為行政復議的主要決定形式。”也有學者認為：“在行政復議體制和機制改革過程中，應(yīng)該確立變更決定在所有改變原行政行為的決定中具有優(yōu)先適用權(quán)，撤銷并責令重作決定是其例外的理念?！贝朔N觀點從實質(zhì)性化解行政糾紛角度，在功效上認為變更決定具有優(yōu)勢地位，變更決定應(yīng)當優(yōu)先于撤銷決定適用。本文將此種觀點稱為“優(yōu)先論”。（3）認為變更決定與撤銷決定是相互獨立的兩種行政復議決定。如有學者認為：修訂后的《行政復議法》將變更決定的適用模式調(diào)整為限定適用。限定適用是對混同適用的修正，旨在強化變更決定在特定情形下的適用。因此，變更決定與撤銷決定之間沒有包含或重疊關(guān)系，變更決定有自己法定的適用條件，因此它獨立于撤銷決定。本文將此觀點稱為“獨立論”。
本文認為，“核心論”預設(shè)了變更決定能夠直接回應(yīng)申請人的復議請求，能夠?qū)嵸|(zhì)性化解行政爭議，同時，變更決定也不同于可能會引起“程序空轉(zhuǎn)”的撤銷決定和確認決定，因此，應(yīng)當以變更決定為核心構(gòu)建行政復議決定體系。在本文看來，這個預設(shè)的前提——能夠?qū)嵸|(zhì)性化解行政爭議——是值得商榷的。變更決定能夠直接回應(yīng)申請人的復議請求，但并不當然可以斷言變更決定能夠或者優(yōu)于撤銷決定在實質(zhì)性化解行政爭議上的功效。如在三方行政法律關(guān)系中，變更決定滿足申請人的復議請求，但第三人卻不一定認同變更決定；即使沒有第三人，變更決定還需要充分考慮公共利益，否則，還可能引發(fā)檢察機關(guān)提起行政公益訴訟。所以，“核心論”預設(shè)前提先天不足，結(jié)論也難以成立，從行政復議實踐看，適用變更決定的復議案件比例還是偏低的?！皟?yōu)先論”承認撤銷、變更、確認違法或無效等多種行政復議決定在解決行政爭議方面功效不同，但變更決定可以行政借行政復議機關(guān)之手直接作出合法、適當?shù)男姓袨椋瑥亩茖С鲈趯嵸|(zhì)性化解行政糾紛中變更決定應(yīng)當優(yōu)先適用的結(jié)論。由此可見，“優(yōu)先論”的主要理由是變更決定可以借行政復議機關(guān)之手直接作出合法、適當?shù)男姓袨椋瑢嵸|(zhì)性化解行政糾紛。但是，“優(yōu)先論”可能存在的問題是：其一，“優(yōu)先論”適用前提是“撤銷、變更、確認違法或無效等多種決定”都是在相同適用情形之下，行政復議機關(guān)以某種價值引領(lǐng)優(yōu)先適用變更決定，但是，依照2023年修訂的《行政復議法》，撤銷、變更、確認違法或無效等行政復議決定在適用情形上是分立的。也就是說，只有在與變更決定適用情形混合的情況下，“優(yōu)先論”才有可適用的空間。其二，“優(yōu)先論”同樣無法避免“核心論”在三面行政法律關(guān)系中難以實質(zhì)性化解行政爭議的不足?！蔼毩⒄摗睆娬{(diào)變更決定與撤銷決定之間沒有包含或重疊關(guān)系，因此，兩者是一種互相獨立的關(guān)系。這是一個獨特、新穎的視角，它提升了變更決定在“化解行政爭議主渠道”方面的作用?！蔼毩⒄摗辈怀姓J在行政復議決定體系中存在一種具有“核心”地位的復議決定，否定了變更決定的“核心論”。綜上，本文認為，2023年修訂后的《行政復議法》將變更決定列于撤銷決定之前，這種法條位置的調(diào)整并沒有也不能改變或者增加變更決定在解決行政爭議方面的功效。我們不能說也沒有理由說，在《行政復議條例》和1999年《行政復議法》中，因為規(guī)定變更決定的法條位置不好，影響了它在解決行政爭議方面功效的發(fā)揮；同樣，2023年修訂的《行政復議法》對規(guī)定變更決定的法條位置作了調(diào)整，也得不出變更決定就是行政復議決定體系的核心；更不能說，涉及變更決定的法條排在所有行政復議決定之首，它就得優(yōu)先適用。無論如何，在行政復議決定體系中，撤銷決定才具有核心地位，其他行政復議決定都是或者應(yīng)當是圍繞撤銷決定展開，變更決定也是如此。之所以對變更決定作出這樣的定位，理由是：
1.行政復議制度的原旨。行政復議是解決行政爭議的法律程序之一，它與行政訴訟、行政賠償合稱為行政救濟，是公民、法人或者其他組織保護自身合法權(quán)益的基本法律制度。行政復議功能是權(quán)利救濟，但它兼有其他功能。當公民、法人或者其他組織認為自己的合法權(quán)益被行政行為侵犯而申請行政復議時，其復議請求通常都是撤銷該行政行為，而請求變更行政行為卻十分少見。經(jīng)審查，行政復議機關(guān)認為被申請行政行為違法或者不當時，行政復議機關(guān)優(yōu)先考慮的是撤銷該行政行為。通常情況下，撤銷決定就可以滿足公民、法人或者其他組織的復議請求，除非該行政行為無法撤銷（事實行為）、撤銷沒有意義或者變更該行政行為更有利于公民、法人或者其他組織的權(quán)利救濟。由此可見，無論是否因經(jīng)濟與社會發(fā)展的需要添加更多的行政復議立法目的，其實并不能改變行政復議制度的原旨——權(quán)利救濟。例如，申請人的申請請求是要求撤銷被申請人作出的1萬元罰款決定，復議機關(guān)經(jīng)審查后不是作出一個撤銷1萬元罰款的復議決定，而是變更為5000元罰款復議決定。試想，哪一個復議決定更能讓申請人“服判”呢？因此，能夠滿足行政復議制度原旨和公民、法人或者其他組織復議請求的，應(yīng)當是以撤銷決定為核心的行政復議決定體系。
2.作為權(quán)利救濟手段的化解行政爭議。“化解行政爭議”被寫入2023年修訂的《行政復議法》第1條，但它不宜成為行政復議立法目的內(nèi)容之一，把它作為權(quán)利救濟的一種手段更為妥當。在一些公布的行政復議案件辦理統(tǒng)計中，會有行政爭議化解率（或者調(diào)解率）的數(shù)據(jù)，且不說判斷化解行政爭議的標準如何把握，將行政爭議化解等同于公民、法人或者其他組織實現(xiàn)了權(quán)利救濟，這個結(jié)論可能是不成立的。判斷化解行政爭議應(yīng)當是化解了雙方“互相沖突的主張或要求的狀態(tài)”，而權(quán)利救濟則是針對公民、法人或者其他組織因違法或者不當行政行為損害其合法權(quán)益的狀況，通過復議機關(guān)的撤銷決定，恢復或者填補其受損害的合法權(quán)益，兩者是一種手段與目的關(guān)系。可見，撤銷決定在權(quán)利救濟中具有其他復議決定不可替代的重要地位。當然，這并不否認變更決定、確認決定在權(quán)利救濟中所具有的獨特功能。
3.行政復議機關(guān)的變更能力。《行政復議法實施條例》將變更決定的適用情形從撤銷決定中分立出來，將變更決定變?yōu)橐环N獨立的復議決定。但是，當時國務(wù)院法制辦并不主張多用變更決定。“行政復議實踐中變更決定不宜多用,一是因為行政復議機關(guān)要行使變更權(quán),勢必要進行大量的調(diào)查取證,影響行政復議的效率,也不符合行政復議原則上采取書面審查的做法。二是因為對于案件的實際情況,還是作出原具體行政行為的行政機關(guān)更有條件了解清楚,由行政機關(guān)根據(jù)法定權(quán)限和職責對有關(guān)情況予以處理,比行政復議機關(guān)直接代行政機關(guān)作出處理更為妥當?！痹谛姓妥h制度未發(fā)生重大變革的今天，這個理由仍然是有解釋力的。根據(jù)權(quán)威性的統(tǒng)計，在全國范圍內(nèi)，變更決定適用率從1999年的7.35%下降至2018年0.21%。這個數(shù)據(jù)也可以佐證上述理由是成立的。如果采納“核心論”或者“優(yōu)先論”，要求行政復議機構(gòu)盡量多作變更決定，可能會增加更多的工作量，如行政復議調(diào)查權(quán)、變更決定應(yīng)訴職責以及申請法院強制執(zhí)行變更決定等，這些都已經(jīng)超出了目前絕大多數(shù)行政復議機構(gòu)的能力負擔范圍。
（三）與其他復議決定的關(guān)系
在行政復議決定體系中，變更決定并非孤立存在，它與其他復議決定之間存在適用上的不同關(guān)系，因此，分析它們之間的關(guān)系有助于更好地理解變更決定在行政復議決定體系中的定位。
1.撤銷決定。撤銷決定是一種消滅或者部分消滅被申請行政行為法效力的復議決定。依照《行政復議法》第64條規(guī)定，它有獨立的適用情形，沒有適用其他復議決定的先決條件。與變更決定相比，撤銷決定在權(quán)利救濟上的功效并不遜于變更決定。如復議機關(guān)撤銷一個由受處罰人申請復議的行政處罰決定，對受處罰人來說就是實現(xiàn)了權(quán)利救濟；但若是變更決定，受處罰人的權(quán)利救濟未必已經(jīng)實現(xiàn)，而且還有可能引起新的行政復議或者行政訴訟。由于在適用情形上撤銷決定和變更決定沒有重合性，所以，它們不是選擇關(guān)系，而是并列關(guān)系。在處理兩者關(guān)系上，需要進一步明確以下三點：（1）變更決定具有撤銷或者部分撤銷行政行為的法效力。變更決定是行政復議機關(guān)針對申請人與行政機關(guān)之間發(fā)生的行政爭議作出的新決定，它必須以否定或者部分否定被申請行政行為法效力為前提，否則，變更決定與被申請行政行為之間就會發(fā)生法效力沖突。因此，在這個意義上如下表述是妥當?shù)模骸靶姓妥h機關(guān)一旦作出變更決定，原具體行政行為即不再存在,代之以行政復議機關(guān)作出的新的具體行政行為,因此，變更決定也可以視為撤銷原具體行政行為和行政復議機關(guān)直接對原案件實體問題作出處理兩個環(huán)節(jié)的結(jié)合?！保?）行政復議機關(guān)作出撤銷決定時，有時還會責令被申請行政機關(guān)在一定期限內(nèi)重新作出行政行為。之所以行政復議機關(guān)不直接作出變更決定，是因為撤銷決定的適用情形不同于變更決定。而變更決定實質(zhì)上是行政復議機關(guān)在否定被申請行政行為基礎(chǔ)上，代替被申請行政機關(guān)直接處理申請人的權(quán)利義務(wù)。變更決定不再接受復議機關(guān)的上級機關(guān)審查，但應(yīng)當接受審判機關(guān)的監(jiān)督。（3）行政復議權(quán)不涉及如行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)因性質(zhì)不同而產(chǎn)生的權(quán)力范圍限制，因此，變更決定不同于法院的變更判決，后者因為觸碰到了職能分工原則，只能作為撤銷并重作判決的一種補充判決，僅當行政裁量權(quán)縮減至零時，才例外適用。
2.確認決定。確認決定可以分為確認違法和確認無效兩種類型。前者確認被申請行政行為違法，但保持其法效力；后者確認被申請行政行為自始地、絕對地沒有法效力。確認違法決定和確認無效決定的適用情形與撤銷決定相同，但前者是被申請行政行為因為有法定原因不能或者不需要作出撤銷決定，后者是因為被申請行政行為違法程度達到“重大且明顯”，不能保留其法效力。在變更決定與確認違法適用情形的混合階段，適用何種復議決定由復議機關(guān)視個案情況裁量確定，但在分立階段，是否存在符合變更決定適用情形，但又不能作變更決定的情況，無論是《行政復議法實施條例》還是2023年修訂的《行政復議法》都沒有作出明確規(guī)定。因此，本文認為，鑒于確認決定適用情形與撤銷決定相同，而撤銷決定與變更決定是一種并列關(guān)系，故在法律上應(yīng)該不存在變更決定在一定條件下轉(zhuǎn)為確認決定的可能性。
三、變更決定的適用情形
在承繼《行政復議條例實施辦法》的基礎(chǔ)上，2023年修訂的《行政復議法》對變更決定的適用情形作了適度的擴充性微調(diào)和實質(zhì)性修正。前者如刪除了“明顯不當”，將“一般不當”也包括在變更決定適用情形之中；后者如將“適用依據(jù)錯誤”改為“未正確適用依據(jù)”，將“審理查明”改為“查清”?！缎姓妥h法》基于特定的立法目的——“發(fā)揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”，明確限定了變更決定的三種適用情形。在以撤銷決定為核心的行政復議決定體系中，對變更決定適用情形進行限定是符合體系邏輯的。將這三種也可以適用撤銷決定的情形劃入變更決定的適用范圍，凸顯了撤銷決定在行政復議決定中的核心地位。在這三種情形中，第1種情形為實質(zhì)違法的變更，行政復議機關(guān)針對被申請行政行為的事實、依據(jù)和程序部分，首先進行合法性審查；在通過合法性審查之后，再針對行政行為“內(nèi)容”進行適當性審查。第2、3種適用情形為形式違法的變更，行政復議機關(guān)僅作合法性審查，不進行適當性審查。分述如下：
（一）基于實質(zhì)違法的變更
《行政復議法》第63條第1款第1項規(guī)定，行政行為“事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，但是內(nèi)容不適當”，行政復議機關(guān)決定變更。實質(zhì)違法變更決定適用主要是圍繞“內(nèi)容不適當”展開。
1.“內(nèi)容不適當”的界定
在筆者閱讀范圍內(nèi)，關(guān)于何謂行政行為的“內(nèi)容”未見有較為充分的論述，相關(guān)法律也未見有明確規(guī)定。在實務(wù)中，當我們說行政機關(guān)作出行政行為并應(yīng)當送達當事人，其實就是指行政機關(guān)將一份“決定書”之類的法律文書，依照法定方式送達當事人，并由當事人簽收的事實狀況。此時，如果問行政行為的“內(nèi)容”是什么，我們一般就會指向該法律文書中所記載的事項，那么行政行為“內(nèi)容”就是記載在法律文書中的事實、證據(jù)、依據(jù)、程序和結(jié)論以及相關(guān)的告知事項嗎？以“行政處罰決定”為例，《中華人民共和國行政處罰法》第59條第1款規(guī)定，行政處罰決定書應(yīng)當載明下列事項：（1）當事人的姓名或者名稱、地址；（2）違反法律、法規(guī)、規(guī)章的事實和證據(jù)；（3）行政處罰的種類和依據(jù)；（4）行政處罰的履行方式和期限；（5）申請行政復議、提起行政訴訟的途徑和期限；（6）作出行政處罰決定的行政機關(guān)名稱和作出決定的日期。從《行政復議法》第63條第1款第1項的表述看，依照體系解釋，行政處罰決定書中記載的（2）和（3）事項中的“依據(jù)”明顯不屬于“內(nèi)容”，那么（1）（4）（5）（6）事項是否都是行政處罰的“內(nèi)容”呢？本文認為，判斷法律文書記載的事項是否屬于行政行為的“內(nèi)容”，應(yīng)當考慮兩個標準：其一，該事項是否會發(fā)生適當與否的可能性？如（1）（5）（6）事項顯然不可能，它們都由法律明確規(guī)定，難有發(fā)生所謂“不適當”情形的可能性。其二，該事項是否存在行政機關(guān)可以選擇的法空間？如（1）（5）和（6）事項并不存在這樣的法空間，這三類事項在行政機關(guān)作出行政處罰決定時沒有選擇性?；谏鲜龇治?，本文可以得出如下結(jié)論：如在一個行政處罰決定中，（3）事項中的“行政處罰的種類”和（4）事項中的“行政處罰的履行方式和期限”屬于行政行為“內(nèi)容”。至此，本文將行政行為的“內(nèi)容”定義為行政機關(guān)在行政行為中直接確定相對人權(quán)利和義務(wù)的意思表示。
關(guān)于行政行為“不適當”，從《行政復議法》第1條和第44條的規(guī)定看，行政行為“違法”和“不適當”是兩個并列概念，因此，首先要區(qū)別這兩個不同的概念，才能更好地展開討論。在中國行政法學術(shù)史上，早先“不適當”與“不合理”是同義的，后來出現(xiàn)了不同的觀點。余凌云在談到行政訴訟中關(guān)于合法性審查和合理性審查的關(guān)系時認為：“對行政行為的合法性審查，有著從外到內(nèi)、由淺到深的兩個漸進層次：第一層次是最外層的形式合法性審查。如果法官發(fā)現(xiàn)主要證據(jù)不足、法律適用錯誤、違反法定程序或者超越職權(quán)，足以據(jù)此判決撤銷的，就根本無須再進一步做實質(zhì)審查?！诙哟问翘幱趦?nèi)層的實質(zhì)合法性審查。只有順利通過形式合法性審查，才可能進入實質(zhì)性審查。法官對行政行為的合法性審查，應(yīng)該是從形式違法到實質(zhì)違法，由易到難，從淺入深，層層遞進?！边@一觀點以立體視角將合理性納入合法性范疇，然后再作層次式界分，即形式合法和實質(zhì)合法。本文贊同這一觀點。據(jù)此，《行政復議法》第63條第1款第2項、第3項規(guī)定屬于形式違法（后文詳述），而《行政復議法》第63條第1項中的“內(nèi)容不適當”歸入實質(zhì)違法。至此，本文將行政行為“內(nèi)容不適當”界定為行政行為實質(zhì)違法。
2.“內(nèi)容不適當”的判斷
相對于形式合法性審查而言，判斷“內(nèi)容不適當”通常欠缺如同法規(guī)范那樣具有相對客觀化的審查標準。本文認為，判斷行政行為“不適當”應(yīng)當遵循以下三個標準：（1）合目的性。合目的性要求行政行為的內(nèi)容不得偏離法目的，具有滿足法目的實現(xiàn)的正向性。合目的性是一種目的取向的判斷標準，它要求復議機關(guān)審查行政行為的內(nèi)容是否滿足了法目的需求。正如有學者所言，“變更決定應(yīng)主要適用于具體行政行為部分違法且可以通過內(nèi)容改變來達到正確、合法目的的情形?！比艚?jīng)審查發(fā)現(xiàn)行政行為內(nèi)容與立法目的發(fā)生了偏離甚至背離，即可以認定行政行為內(nèi)容不適當。（2）可接受性。行政機關(guān)以行政行為所產(chǎn)生的規(guī)制效果為手段，達到形成良好法律秩序目的。而要真正達成這一目的，一個基本前提是該行政行為的內(nèi)容為公民、法人或者其他組織所接受?？山邮苄允且环N結(jié)果取向的判斷標準。在適用這個審查標準時，如行政處罰“要充分考慮社會公眾的切身感受，確保罰款決定符合法理，并考慮相關(guān)事理和情理”。這個要求同樣可以適用到其他行政行為審查之中。（3）利益權(quán)衡。利益權(quán)衡要求行政行為的內(nèi)容是基于平衡各方利益后確定的，它是行政機關(guān)利益調(diào)節(jié)關(guān)系的常規(guī)工具。利益權(quán)衡是一種平衡取向的判斷標準。行政行為內(nèi)容適當，要求行政機關(guān)必須權(quán)衡申請人、第三人與公共利益的三者關(guān)系，使三者利益處于一種相對平衡的狀態(tài)。
行政行為“內(nèi)容不適當”作為變更決定的一種情形在2007年《行政復議法實施條例》中早已有之，2023年修訂的《行政復議法》承繼并作了進一步完善。以下兩個與行政復議實質(zhì)違法變更相關(guān)的問題，需要作進一步分析：
第一，適當性舉證責任的分配?！缎姓妥h法》第44條第1款規(guī)定：“被申請人對其作出的行政行為的合法性、適當性負有舉證責任?！毙姓袨閮?nèi)容是否適當，行政機關(guān)在作出行政行為時應(yīng)當已經(jīng)掌握相應(yīng)證據(jù)，對此爭議，由作為被申請人的行政機關(guān)來承擔舉證責任最為公平、合理。行政機關(guān)在履行對被申請行政行為適當性舉證責任時，應(yīng)著重從以下兩個方面展開：（1）圍繞被申請行政行為的合目的性、可接受性和利益權(quán)衡三個方面的要求向復議機關(guān)提供相關(guān)證據(jù)材料。證明被申請行政行為適當性的證明對象是行政行為中的“內(nèi)容”，與圍繞被申請行政行為“事實是否清楚”有所不同。也就是說，行政行為中的“內(nèi)容”適當性證據(jù)主要是圍繞行政機關(guān)如何“裁量”，而不是案件事實有無。涉及行政行為中的“內(nèi)容”“合目的性”與否，行政機關(guān)需要提供解釋立法目的的相關(guān)材料，如立法說明、權(quán)威性法律注釋觀點等；涉及行政行為“內(nèi)容”的“可接受性”與否，行政機關(guān)需要提供如類似案件等材料；涉及行政行為“內(nèi)容”如何“利益權(quán)衡”，行政機關(guān)需要提供多種利益存在依據(jù)、政策說明等。（2）理由說明。針對合目的性、可接受性和利益權(quán)衡三個方面的要求提供證據(jù)材料的同時，行政機關(guān)還需要對被申請行政行為中的“內(nèi)容”是否適當作出理由說明。理由說明可以強化行政行為內(nèi)容的適當性，在相當程度上，理由比結(jié)論更重要。正如有學者所言：“‘理由’可以是復數(shù)的，它是多樣化、主觀化的，不存在唯一絕對正確的答案，只要能獲得一定程度的可接受性即可?！敝杂羞@樣的要求，是因為“理由說明”本身就是行政機關(guān)一項法定的程序性義務(wù)。既然是一項法定程序義務(wù)，那么，在行政復議中行政機關(guān)就有履行理由說明義務(wù)的可能性和必要性。
第二，與“明顯不當”的關(guān)系。《行政訴訟法》第70條規(guī)定，被訴行政行為“明顯不當”是撤銷判決適用情形之一，但2007年《行政復議法實施條例》第47條規(guī)定“明顯不當”則是變更情形之一。在2023年修訂的《行政復議法》第64條規(guī)定的撤銷決定適用情形中，刪除了“明顯不當”，將它納入“內(nèi)容不適當”成為變更決定情形之一。“明顯不當”與“內(nèi)容不適當”是一種包含關(guān)系，即“內(nèi)容不適當”中包含了“明顯不當”，“明顯不當”可以解釋為最為嚴重的“內(nèi)容不適當”。由此得出的結(jié)論是，在變更行政行為“內(nèi)容”上，行政復議機關(guān)的變更力大于法院。“可適用變更決定處理的不當行政行為不再限于‘明顯不當’的情形，這便凸顯了復議機關(guān)有權(quán)處理一般不當行政行為這一相對優(yōu)勢。畢竟，法院在行政訴訟中無權(quán)處理一般不當?shù)男姓袨??！碑斝姓妥h變更決定或者維持決定進入行政訴訟之后，如何區(qū)分“明顯不當”與“內(nèi)容不適當”則是法院決定適用何種判決方式的主要理由。針對行政復議機關(guān)以“內(nèi)容不適當”為由作出的變更決定，經(jīng)審理后法院可以作出的判決有：（1）認為原行政行為內(nèi)容是適當?shù)?，可以作出撤銷判決或者確認判決；（2）認為原行政行為內(nèi)容是不適當?shù)?，可以判決駁回訴訟請求。針對復議機關(guān)以行政行為“內(nèi)容適當”作出的維持決定，法院可以作出的判決有：（1）認為原行政行為內(nèi)容不適當?shù)催_到明顯不當?shù)模梢宰鞒龀蜂N判決或者確認判決；（2）認為原行政行為內(nèi)容明顯不當?shù)?，可以作出變更判決；（3）認為原行政行為內(nèi)容適當?shù)模梢耘袥Q駁回訴訟請求。
（二）基于形式違法的變更
形式違法的變更是指被申請行政行為有如下情形：事實清楚、證據(jù)確鑿、程序合法，但是未正確適用依據(jù)，或者事實不清、證據(jù)不足，經(jīng)行政復議機關(guān)查清事實和證據(jù)之后作出變更決定。對此，《行政復議法》第63條第1款第2項、第3項作了明確規(guī)定。與實質(zhì)違法的變更采用適當性審查規(guī)則不同，對于形式違法的變更，行政復議機關(guān)則采用合法性審查規(guī)則。這一區(qū)別也可以從《行政復議法》第44條關(guān)于舉證責任的規(guī)定中看出。形式違法的變更也使得行政復議變更不同于《行政訴訟法》第77條規(guī)定的法院變更判決。因為，行政復議變更決定適用范圍從行政行為“內(nèi)容不適當”擴大到“未正確適用依據(jù)”和“事實不清、證據(jù)不足”，而“未正確適用依據(jù)”和“事實不清、證據(jù)不足”是法院可以適用撤銷或者其他判決的情形。形式違法變更有如下兩種情形，分述如下：
1.未正確適用依據(jù)。它可以分解為兩個問題：（1）“依據(jù)”。《行政復議法》第37條規(guī)定，“行政復議機關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章審理行政復議案件。行政復議機關(guān)審理民族自治地方的行政復議案件，同時依照該民族自治地方的自治條例和單行條例?！边@里列舉的法律、法規(guī)、規(guī)章等是行政復議機關(guān)審理復議案件的依據(jù)，不是行政機關(guān)作出被申請行政行為時適用的依據(jù)。如規(guī)范性文件不是行政復議機關(guān)審理復議案件的法定依據(jù)，但它是行政機關(guān)作出行政行為時可以適用的依據(jù)。因此，這里的“依據(jù)”應(yīng)指行政機關(guān)作出行政行為時適用并支撐該行政行為合法性的全部法規(guī)范。（2）“未正確適用”。它關(guān)涉兩個概念，其一，“適用錯誤”。例如，《行政訴訟法》第70條規(guī)定，行政行為有“適用法律、法規(guī)錯誤的”，法院可以判決撤銷或者部分撤銷。又如，2007年《行政復議法實施條例》第47條規(guī)定，適用依據(jù)錯誤是可以變更的。對此，有學者認為：“‘未正確適用依據(jù)’的條件比‘錯誤適用依據(jù)’的條件低?！币簿褪钦f，以舉輕明重的解釋方法，“適用錯誤”當然是“未正確適用依據(jù)”題中應(yīng)有之義。其二，“適用的依據(jù)不合法”。如《行政復議法》第64條規(guī)定，行政行為適用的依據(jù)不合法的，行政復議機關(guān)可以撤銷或者部分撤銷該行政行為。有一種觀點認為：“‘未正確適用依據(jù)’包括違法適用依據(jù)和不當適用依據(jù)。違法適用依據(jù)包括違反上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、后法優(yōu)于前法、應(yīng)當適用未予適用等；不當適用依據(jù)包括適用依據(jù)正確但援引法條錯誤等?！币来擞^點，如果將“適用的依據(jù)不合法”作為“未正確適用依據(jù)”的一種情形，那么行政復議機關(guān)在面對“適用依據(jù)不合法”時，可能要在撤銷決定和變更決定之間作出選擇。因此，基于體系解釋方法，“未正確適用依據(jù)”中，應(yīng)當排除“適用的依據(jù)不合法”情形，后者適用撤銷決定。
據(jù)此，本文認為，為保證《行政復議法》內(nèi)部法規(guī)范體系一致性，對“未正確適用依據(jù)”應(yīng)當作限縮性解釋。它主要包括如下兩種情形：（1）沒有適用依據(jù)。沒有適用依據(jù)的前提是，客觀上存在應(yīng)當適用的依據(jù)，但行政機關(guān)作出行政行為時沒有適用。如果行政機關(guān)作出行政行為時客觀上沒有依據(jù)，則不構(gòu)成“未正確適用依據(jù)”。如果適用未生效或者已失效的依據(jù)，可以視為“沒有適用依據(jù)”。《行政復議法》第67條規(guī)定：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，申請人申請確認行政行為無效的，行政復議機關(guān)確認該行政行為無效?！备鶕?jù)這一規(guī)定，行政復議機關(guān)是否可以“沒有適用依據(jù)”為由作出確認無效決定呢？本文認為，這個問題應(yīng)當區(qū)分不同情況，理由是，最高人民法院指導案例41號裁判要點指出，“行政機關(guān)作出具體行政行為時未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規(guī)定，應(yīng)當視為該具體行政行為沒有法律依據(jù)，適用法律錯誤”。參照指導案例41號裁判要點，在行政復議中，如果行政機關(guān)能夠提交之前作出行政行為時沒有適用依據(jù)的證據(jù)，且所提交的材料能夠支撐其作出的行政行為合法性的，復議機關(guān)應(yīng)當作出變更決定，否則，可以作出確認無效決定。（2）表面錯誤。它是指行政機關(guān)適用依據(jù)發(fā)生的錯誤可以通過“更正”方式加以糾正的情形，它不涉及依據(jù)本身內(nèi)容是否正確。在實務(wù)中，表面錯誤主要有：其一，依據(jù)名稱錯誤；其二，依據(jù)條款項數(shù)序錯誤；其三，依據(jù)文字錯誤。之所以行政復議機關(guān)不能把此類情形以“適用的依據(jù)不合法”為由予以撤銷，是因為如果作出撤銷決定，行政機關(guān)更正之后可以重新作出內(nèi)容相同的行政行為，此時作出撤銷決定失去了權(quán)利救濟的法律意義。
2.事實不清、證據(jù)不足。在行政訴訟中，若被訴行政行為事實不清、證據(jù)不足，因行政權(quán)與司法權(quán)之間質(zhì)的不同，法院不能以調(diào)查方式收集證據(jù)，查明事實；即使有權(quán)調(diào)取證據(jù)，法律也有特別限定。在行政復議中，復議權(quán)本質(zhì)上是行政權(quán)，那么，復議機關(guān)是否可以調(diào)查方式收集證據(jù)、查明事實呢？1999年《行政復議法》是否定的，因為“如果原具體行政行為所認定的事實不清，或證據(jù)不夠充分，如果行政復議機關(guān)行使變更權(quán)，則勢必要進行大量的調(diào)查取證，影響行政復議的效率，也不符合行政復議原則上采取的書面審查辦法”。不過，針對這一觀點，有學者認為，行政復議審理模式如能采用職權(quán)主義模式，由復議機關(guān)依職權(quán)全面查明案件事實，復議決定體系由以撤銷決定為主轉(zhuǎn)向以能直接為公民提供實質(zhì)救濟的變更決定和履職決定為主，便是妥恰之舉。這一觀點成立的前提是行政復議審理模式要改為職權(quán)主義，但2023年修訂的《行政復議法》是基于“發(fā)揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”，針對行政行為“事實不清、證據(jù)不足”的情形，賦予行政復議機關(guān)有權(quán)在查清案件事實的基礎(chǔ)上作出變更決定。
作為變更決定適用情形之一的“事實不清、證據(jù)不足”，或許是變更決定適用情形中爭議最大的問題。在“事實不清、證據(jù)不足”情形下適用變更決定，有如下三個問題需要進一步闡明：（1）當行政行為“事實不清、證據(jù)不足”時，無論是依據(jù)還是內(nèi)容，若存在違法或者不當都是可以變更的。因為，若行政行為事實不清、證據(jù)不足，一般情況下它的依據(jù)和內(nèi)容可能都是違法或者不當?shù)?，因此，行政復議機關(guān)在本適用情形之下作出的變更決定，不僅僅是事實認定的變更，而且還會涉及依據(jù)、內(nèi)容的變更。實際上，這種變更決定是行政復議機關(guān)代替被申請行政機關(guān)作出的一個新行政行為，直接代替被申請的行政行為。（2）當行政行為“主要事實不清、證據(jù)不足”時，不能適用變更決定。有一種解釋認為：“行政復議審理對于事實的認定主要靠證據(jù)，證據(jù)不足將導致事實不清。對于事實不清、證據(jù)不足的行政行為，行政復議機關(guān)既可以作出撤銷或者確認違法，也可以在查清事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，直接對該行政行為作出變更決定?！边@一觀點不符合體系解釋方法，在《行政復議法》內(nèi)部產(chǎn)生體系不一致性。也有學者認為，“事實不清、證據(jù)不足”是指行政機關(guān)在作出行政行為時沒有掌握有關(guān)的主要事實，或者說，對所認定的事實缺乏充分的證據(jù)。對于事實不清或證據(jù)不足的案件，變更決定的適用范圍應(yīng)當限定于“主要”的事實和證據(jù)。這一觀點同樣犯了前一種觀點的錯誤。本文認為，在邏輯上，“事實不清、證據(jù)不足”可以分為主要事實不清、證據(jù)不足和次要事實不清、證據(jù)不足，既然《行政復議法》第64條將“主要事實不清、證據(jù)不足”規(guī)定為適用撤銷決定情形之一，那么依照體系解釋方法，《行政復議法》第63條中的“事實不清、證據(jù)不足”應(yīng)當限縮解釋為“次要事實不清、證據(jù)不足”，只有這樣，《行政復議法》體系內(nèi)部才能保持統(tǒng)一、協(xié)調(diào)。（3）“事實不清、證據(jù)不足”與行政復議機關(guān)調(diào)查權(quán)的限制。《行政復議法》第45條第1款規(guī)定：“行政復議機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，查閱、復制、調(diào)取有關(guān)文件和資料，向有關(guān)人員進行詢問?！迸c法院在行政訴訟中的調(diào)取權(quán)相比，行政復議機關(guān)的調(diào)查權(quán)似乎沒有限制。對此，有學者認為：“行政復議機關(guān)具有調(diào)查取證的權(quán)力，且沒有不得為證明原行政行為合法性而調(diào)取證據(jù)的限制，意味著行政復議機關(guān)可以基于其與被申請人的行政隸屬關(guān)系，代替被申請人行使行政職權(quán)。”然而，行政復議機關(guān)如此不受限制的調(diào)查權(quán)，真的能發(fā)揮行政復議權(quán)利救濟的功能嗎？《行政復議法》賦予行政復議機關(guān)擁有如此大的調(diào)查權(quán)，或許是為了避免權(quán)利救濟中的“程序空轉(zhuǎn)”。有學者認為，為了有效化解行政爭議，提高行政復議機關(guān)的辦案質(zhì)效，在不否定行政復議的性質(zhì)、不損害行政復議監(jiān)督行政與救濟權(quán)利功能實現(xiàn)的前提下，復議機關(guān)可以積極調(diào)查收集證據(jù)。但是，復議機關(guān)行使調(diào)查權(quán)不是全面調(diào)查取證，而是有選擇、有限度的調(diào)查取證，即限于復議程序性事實、核實當事人證據(jù)、證明行政行為違法或相對人權(quán)利訴求成立和保護公共利益等四個方面。本文同意這一觀點，理由是，其一，行政復議不能放棄“監(jiān)督”行政機關(guān)依法行使職權(quán)，不能過度強調(diào)“發(fā)揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”，無限擴大行政復議機關(guān)的職權(quán)；其二，行政復議權(quán)本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督權(quán)，不能完全等同于行政執(zhí)法權(quán)，因此，行政復議機關(guān)的調(diào)查權(quán)應(yīng)當是有限的；其三，盡管在行政復議立法目的中有“發(fā)揮行政復議化解行政爭議的主渠道作用”的規(guī)定，但它推不出行政復議機關(guān)有無限定的調(diào)查權(quán)之結(jié)論。
以上對變更決定的適用情形所作的分析，試圖為行政復議機關(guān)提供某種價值指引，妥當行使復議變更權(quán)。在以撤銷決定為核心的行政復議決定體系中，變更決定的適用情形不宜作擴張性解釋，限制撤銷決定的適用范圍，從而影響撤銷決定在行政復議決定體系中的核心地位。另外，如下與之有關(guān)的兩個問題尚需要作進一步思考：（1）行政協(xié)議能否適用變更決定，對此《行政復議法》沒有明確規(guī)定。針對行政協(xié)議的復議決定種類，《行政復議法》第71條作了專門的規(guī)定。依照體系解釋方法，《行政復議法》第71條與第63條之間應(yīng)該是一種并列關(guān)系，由此可知，變更決定應(yīng)該不適用于行政協(xié)議?！缎姓V訟法》第78條關(guān)于行政協(xié)議判決也沒有變更判決的規(guī)定，但是，在行政訴訟實務(wù)中，法院對行政協(xié)議也有適用變更判決的先例。因此，在行政復議實務(wù)中，將來會不會也有針對行政協(xié)議的變更決定，目前尚不能確定。從為申請人提供具實效性、便利性權(quán)利救濟的角度，行政復議針對行政協(xié)議適用變更決定也具有正當性和必要性。（2）違反法定程序與變更決定。《行政復議法》第63條規(guī)定的變更決定適用情形中，排除了“違反法定程序”可以適用變更決定的可能性，那么，如果一個未經(jīng)法定聽證程序作出的行政行為，行政復議機關(guān)在復議程序中給申請人補一個聽證程序，是否可以將程序違法變更為程序合法呢？這也有待于將來行政復議實踐嘗試。
四、變更決定的有限變更
變更決定是復議機關(guān)行使復議權(quán)的方式之一。與撤銷決定、確認決定等其他復議決定不同的是，變更決定是復議機關(guān)以自己的意志在否定被申請行政行為的基礎(chǔ)上，代替被申請行政機關(guān)作出的一個新的行政決定。這一新行政決定本質(zhì)上是復議機關(guān)以變更權(quán)直接否定了被申請行政機關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)，但是，基于專業(yè)性、政策性和職權(quán)分工，變更決定應(yīng)當是有限的，在以撤銷決定為核心的行政復議決定體系中，這種限定顯得尤為必要，畢竟復議機關(guān)不能完全取代被申請行政機關(guān)的法律地位。更為重要的是，從申請人角度來看，如果變更決定對自己更為不利，那么行政復議制度恐怕不能為申請人充分利用，與行政復議立法目的不合。變更決定的有限變更具有兩個面向，一是行政復議機關(guān)基于權(quán)利救濟面向申請人的“更為不利變更”；二是行政復議機關(guān)基于監(jiān)督行政面向與被申請人的行政執(zhí)法權(quán)，即在行政復議權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)關(guān)系上的“越權(quán)變更”。這兩個面向的法理基礎(chǔ)不同，后者還涉及撤銷并責令重作決定和履責決定。本文僅討論基于《行政復議法》第63條第2款規(guī)定的“更為不利變更”。
（一）規(guī)范變遷與法理基礎(chǔ)
行政復議機關(guān)能否針對申請人請求作出更為不利的變更決定，1990年《行政復議條例》和1999年《行政復議法》都沒有作出規(guī)定。2001年6月14日，原國家環(huán)境保護總局就《關(guān)于行政復議機關(guān)能否加重對申請人處罰問題的函》（環(huán)函〔2001〕121號）向全國人大常委會法制工作委員會請示，全國人大常委會法制工作委員會在回復中認為，行政復議機關(guān)在對被申請人作出的行政處罰或者其他具體行政行為進行復議時，作出的行政復議決定不得對該行政處罰或者該具體行政行為增加處罰種類或者加重對申請人的處罰。此“回復”首次確立行政復議變更決定有限變更規(guī)則。2007年《中華人民共和國行政復議法實施條例》第51條規(guī)定：“行政復議機關(guān)在申請人的行政復議請求范圍內(nèi)，不得作出對申請人更為不利的行政復議決定。”從時間脈絡(luò)上看，這一規(guī)定是國務(wù)院將全國人大常委會法制工作委員會的上述“回復”立法化。當時國務(wù)院給出的立法理由，一是有利于保障行政相對人的行政復議申請權(quán)，二是有利于確保行政復議功能的充分發(fā)揮，三是有利于加強行政監(jiān)督工作。當然，反對這一立法的意見也不少。如有學者認為，《行政復議法實施條例》貿(mào)然采用不利變更禁止原則，不僅在禁止的范圍上比更能適用不利變更禁止原則的《行政訴訟法》都“走得遠”，同時，也與比它更高位階的法律存在沖突。2023年修訂的《行政復議法》第63條第2款采納了《行政復議法實施條例》的規(guī)定，通過創(chuàng)設(shè)但書條款，完善了變更決定的有限變更規(guī)則，即“行政復議機關(guān)不得作出對申請人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請求的除外。”
之所以對行政復議變更決定要設(shè)置有限變更規(guī)則，通說認為這是為了鼓勵申請人無顧忌使用行政復議救濟制度。它的法理源頭是刑事訴訟法上的“上訴不加刑”，與限制行政訴訟變更判決具有相同或相似的法理基礎(chǔ)。在域外，無論是學理還是規(guī)范，鼓勵公民行使法律救濟的制度都獲得了普遍性支持。在德國，如弗里德赫爾穆·胡芬所言，“一個不利的或只是部分授益的行政行為的相對人所期待的,本來是法律救濟對他的法律地位的改善而絕非惡化?！粋€法治國家，如果把法律救濟請求跟消極后果綁定在一起，就不僅會給公民留下可怕的印象，而且也違背了廣義上的信賴保護原則，并且還會讓人懷疑，這種救濟，實際上就是對那些不愿意痛快地忍受不利行政行為的相對人的懲罰?！痹谌毡?，《行政不服審查法》第47條第3款也規(guī)定，對于處分（事實行為除外）的異議聲請有理由時,處分廳以決定全部或部分取消該處分或予以變更，但不得作出不利于異議申請人的處分變更?？梢姡谛姓妥h變更決定中設(shè)置有限變更規(guī)則是一種較為普遍的共識。
（二）“更為不利”的判斷
《行政復議法》第63條第2款確立了“更為不利”的判斷標準，那么，什么是“更為不利”呢？申請人向復議機關(guān)提出復議申請，是因為他認為被申請行政行為對他的合法權(quán)益產(chǎn)生了“不利”影響，請求通過行政復議決定消除這種“不利”影響。我們知道，復議請求是申請人處分自己權(quán)益的一種程序性權(quán)利，它是否具有拘束行政復議權(quán)的規(guī)范效力，即是否存在“請求—決定”一致性的規(guī)則，《行政復議法》并沒有明確規(guī)定。從《行政復議法》規(guī)定的行政復議決定的適用情形看，法律并不承認這一規(guī)則。從某種意義上說，法律并沒有規(guī)定申請人提出的復議請求與復議決定之間必須對應(yīng)——你請求要一杯咖啡，我不能給你一杯紅茶?？梢?，判斷“更為不利”的對象不是復議請求，而應(yīng)當是被申請行政行為，不能認為與復議請求不合的變更決定都是“更為不利”。
《行政復議法》沒有給出判斷“更為不利”的有限變更標準?！缎姓V訟法》第77條第2款中的“加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)利”是否可以作為判斷標準，本文認為，從行政復議和行政訴訟銜接關(guān)系和共為行政救濟等制度基礎(chǔ)上看，引用此判斷標準應(yīng)該沒有法理上的障礙。這一標準可以分為兩個子標準：
1.加重申請人的義務(wù)。與被申請行政行為相比，變更決定加重了申請人的義務(wù)，如將罰款2000元決定變更為行政拘留三天。對此，有人會認為，對于一個打工的或者沒有正常收入的人來說，“行政拘留三天”可能更為“有利”。這個說法似乎有一定道理，但并不符合法理。本條中所謂的“利”應(yīng)指一切受法律保護的權(quán)益，受法律保護的權(quán)益是有輕重之分的。這種輕重之分并不是特定個人的感受，而是基于所有人的一種普遍價值，如人身權(quán)高于財產(chǎn)權(quán)、基本權(quán)利高于其他權(quán)利。因此，將罰款2000元決定變更為行政拘留三天，即使對于一個打工的或者沒有正常收入的人來說也是加重義務(wù)。
2.減損申請人的權(quán)利。與被申請行政行為相比，變更決定減損了申請人的權(quán)利。如申請人認為行政機關(guān)給付其最低生活保障費600元不符合法律規(guī)定，盡管法律規(guī)定行政機關(guān)可以在400元至800元之間確定具體數(shù)額，但復議機關(guān)不能變更為低于600元。
需要指出的是，適用上述兩項子標準時，要注意如下兩個問題：其一，判斷“更為不利”是基于相同事實、依據(jù)作出的行政行為的內(nèi)容變更，如果事實變化、依據(jù)不同，導致變更內(nèi)容的，不在本規(guī)則禁止之列。其二，加重申請人的義務(wù)或者減損申請人的權(quán)利，都是在法定裁量范圍內(nèi)的選擇，所以，所謂“更為不利”的有限變更實質(zhì)上是對被申請行政機關(guān)裁量的限制。
（三）例外及其擴大例外的可能性
《行政復議法》在確立有限變更規(guī)則的同時，創(chuàng)設(shè)了一個“第三人提出相反請求”的例外。在此種情形中，第三人與行政復議申請人在行政程序中往往呈利益對立狀態(tài)，復議請求往往是相反的，其中典型模式就是行政處罰中加害人和受害人。當受害人不服行政機關(guān)對加害人作出的行政處罰而申請行政復議時，如果堅持“更為不利”的有限變更規(guī)則，那么，對于受害人來說可能是不公平的，此時，有限變更規(guī)則必須讓位于公平原則。
那么除了“第三人提出相反請求”，變更決定的有限變更規(guī)則例外是否還有擴大的可能性？我們知道，行政復議制度除了為保護私益而為公民、法人或者其他組織提供權(quán)利救濟外，它還有保護公共利益的行政監(jiān)督功能。當行政復議機關(guān)認為被申請的行政行為違法使申請人受益而公共利益受害時，是否可以作出對申請人“更為不利”的變更決定，這個問題在《行政復議法》中沒有現(xiàn)存答案。本文認為，若遇這樣的情況，行政復議機關(guān)可以作出撤銷并責令重作的決定，但是，從行政復議立法目的看，選擇變更決定也未必不妥。
結(jié)語
在行政復議中，行政爭議表面上是申請人不服行政機關(guān)作出的行政行為，向行政復議機關(guān)提起一個或者若干個復議請求，要求復議機關(guān)滿足其權(quán)利救濟的要求，但背后卻是申請人與行政機關(guān)、第三人甚至公共利益之間的一種利益沖突。基于人的本性，為了實現(xiàn)自己利益的最大化，申請人的復議請求內(nèi)容往往會超出復議機關(guān)解決問題的能力范圍，如在房屋征收安置爭議中，申請人提出要求解決子女到特定學校讀書的請求。這種復議請求已經(jīng)超出了規(guī)范意義上的行政爭議，但申請人卻往往利用行政復議的機會“一攬子”提出來，要求行政機關(guān)解決。由于過去政策上或者實務(wù)中行政機關(guān)“一攬子”解決這類問題所產(chǎn)生的示范效應(yīng)，引發(fā)了之后行政復議申請人也會提出相同或者相似的請求。因此，從順利推進工作進程和穩(wěn)定社會大局出發(fā)，行政機關(guān)有時還需要化解不是規(guī)范意義上的但與之有關(guān)聯(lián)的爭議，甚至還有可能是申請人與第三人的民事爭議，這就大大加重了行政復議機關(guān)的負擔。從這個意義上看，變更決定在化解行政爭議中保持可能的靈活性，或許正是化解這種利益沖突的一種策略性工具。
當然，我們也必須意識到，《行政復議法》關(guān)于變更決定的規(guī)定突破了行政復議法的理論框架，在相當程度上是國家立法機關(guān)回應(yīng)國家治理策略的需要，對此，行政復議機關(guān)也面臨著思想觀念轉(zhuǎn)變的任務(wù)。因為，對行政復議機關(guān)而言，變更決定實質(zhì)上是代替被申請行政機關(guān)作出的一個新的行政決定，相對于維持決定來說，行政復議機關(guān)在行政訴訟中是單獨作為被告，承擔全部法律責任；相對于撤銷決定來說，行政復議機關(guān)負有更重的變更說理負擔。之前，行政復議機關(guān)變更決定適用率低的原因，或許在很大程度上與之有關(guān)。因此，未來變更決定適用率是否會與國家立法機關(guān)的期待相當，尚有待作進一步觀察。
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