肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）
一、“緩兵之計(jì)”
有些詐騙類(lèi)刑事案件，律師介入案件辯護(hù)時(shí)間比較晚，在案卷材料比較多或案件比較復(fù)雜、疑難的情況下，來(lái)不及閱卷和準(zhǔn)備辯護(hù)。那么在這種情況之下，肖律師認(rèn)為辯護(hù)律師就得向辦案機(jī)關(guān)、辦案人員書(shū)面申請(qǐng)延期審理，給辯護(hù)人充分的準(zhǔn)備時(shí)間，在陳說(shuō)法律規(guī)定與利弊之下，大部分案件辦案人員都會(huì)允許。
例如，一個(gè)案件是在開(kāi)庭前更換辯護(hù)人，在新的辯護(hù)人剛剛郵寄提交辯護(hù)手續(xù)、還未拿到起訴書(shū)的情況下，法院通知三天后開(kāi)庭，申請(qǐng)延期開(kāi)庭而不予批準(zhǔn)，此時(shí)辯護(hù)人可以依法提起程序抗辯，利用現(xiàn)有法律規(guī)定向法庭積極爭(zhēng)取。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定，人民法院決定開(kāi)庭審判后，應(yīng)當(dāng)確定合議庭的組成人員，將人民檢察院的起訴書(shū)副本至遲在開(kāi)庭十日以前送達(dá)被告人及其辯護(hù)人。對(duì)于該規(guī)定，辯護(hù)人可以加以利用，爭(zhēng)取閱卷和辯護(hù)的時(shí)間，保障當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)。
如果不被允許，有辯護(hù)律師就向法庭提交十幾種書(shū)面申請(qǐng)：申請(qǐng)召開(kāi)庭前會(huì)議、申請(qǐng)管轄權(quán)異議、申請(qǐng)非法證據(jù)排除、申請(qǐng)合并審理、申請(qǐng)辦案人員收集、調(diào)取N種對(duì)當(dāng)事人有利的證據(jù)材料，申請(qǐng)重新鑒定與補(bǔ)充鑒定、申請(qǐng)證人、鑒定人、被害人出庭......辦案人員一看到辯護(hù)人提交這么多的書(shū)面申請(qǐng)材料，頭都大了，一般都會(huì)“被迫”延期審理，給新的辯護(hù)律師以準(zhǔn)備時(shí)間。
爭(zhēng)取辯護(hù)準(zhǔn)備時(shí)間的程序辯護(hù)還包括申請(qǐng)收集、調(diào)取有利證據(jù)（重大案件同步錄音錄像、提押證）材料、在法庭上提出“一證一質(zhì)”等辯護(hù)策略。
二、“震懾”辯護(hù)
利用《刑事訴訟法》及其司法解釋進(jìn)行“震懾”辯護(hù)的策略有很多，在這里肖律師重點(diǎn)要提到的是管轄權(quán)異議辯護(hù)。
對(duì)于那些明顯沒(méi)有管轄權(quán)的案件，一定要堅(jiān)決提出來(lái)，尤其是對(duì)那些“逐利性”執(zhí)法案件，換一個(gè)地方，換一些辦案人員，司法環(huán)境，刑辯的運(yùn)氣可能會(huì)更好一些，在司法實(shí)踐中也有一些刑事案件提出管轄權(quán)異議成功的案例。
一般來(lái)說(shuō)，那些明顯沒(méi)有刑事管轄權(quán)的案件是比較少的。沒(méi)有管轄權(quán)的案件一般分為兩種：一種是被告居住地、犯罪地（包括犯罪行為發(fā)生地、犯罪結(jié)果發(fā)生地）均與辦案地?zé)o關(guān)；另一種是指定管轄不符合法律規(guī)定的。前一種比較好判斷，后一種更容易被忽略。
關(guān)于管轄權(quán)，根據(jù)《刑事訴訟法》第二十七條：上級(jí)人民法院可以指定下級(jí)人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級(jí)人民法院將案件移送其他人民法院審判。《刑事訴訟法司法解釋》第十八條 ：有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長(zhǎng)需要回避或者其他原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請(qǐng)求移送上一級(jí)人民法院管轄。上一級(jí)人民法院可以管轄，也可以指定與提出請(qǐng)求的人民法院同級(jí)的其他人民法院管轄。
第十九條第二款：管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)在審理期限內(nèi)協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由爭(zhēng)議的人民法院分別層報(bào)共同的上級(jí)人民法院指定管轄。
第二十條：管轄不明的案件，上級(jí)人民法院可以指定下級(jí)人民法院審判。
有關(guān)案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院審判更為適宜的，上級(jí)人民法院可以指定下級(jí)人民法院管轄。
第二十一條：上級(jí)人民法院指定管轄，應(yīng)當(dāng)將指定管轄決定書(shū)送達(dá)被指定管轄的人民法院和其他有關(guān)的人民法院。
第二十三條：二審人民法院發(fā)回重新審判的案件，人民檢察院撤回起訴后，又向原第一審人民法院的下級(jí)人民法院重新提起公訴的，下級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況層報(bào)原第二審人民法院。原第二審人民法院根據(jù)具體情況，可以決定將案件移送原第一審人民法院或者其他人民法院審判。
由此可見(jiàn)，肖律師認(rèn)為，對(duì)于指定管轄，必須要符合法律、司法解釋的明確規(guī)定，指定管轄針對(duì)的是管轄不明、管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議、涉及到院長(zhǎng)回避、更為適宜等因素的案件才能依照法定程序指定管轄。在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)的問(wèn)題是將管轄明確、管轄權(quán)無(wú)爭(zhēng)議的案件指定到不相干的其他地方法院管轄（將有經(jīng)濟(jì)利益的刑事案件指定到偏遠(yuǎn)貧窮的地方去管轄，逐利目的明顯），這個(gè)指定管轄就是違法的，值得質(zhì)疑。
第三種管轄權(quán)異議是比較常見(jiàn)的，也比較具有爭(zhēng)議的。比如說(shuō)網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，按照相關(guān)司法解釋“（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件一般由犯罪地公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，如果由犯罪嫌疑人居住地公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楦鼮檫m宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地?！胺缸镄袨榘l(fā)生地”包括用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的網(wǎng)站服務(wù)器所在地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地，詐騙電話、短信息、電子郵件等的撥打地、發(fā)送地、到達(dá)地、接受地，以及詐騙行為持續(xù)發(fā)生的實(shí)施地、預(yù)備地、開(kāi)始地、途經(jīng)地、結(jié)束地?！胺缸锝Y(jié)果發(fā)生地”包括被害人被騙時(shí)所在地，以及詐騙所得財(cái)物的實(shí)際取得地、藏匿地、轉(zhuǎn)移地、使用地、銷(xiāo)售地等。”
換言之，按照相關(guān)司法解釋擴(kuò)大化的規(guī)定，“沾邊”就管，這就賦予了很多地方的辦案機(jī)關(guān)以管轄權(quán)。目前發(fā)生的不少“遠(yuǎn)洋捕撈”“逐利”執(zhí)法案件，利用的管轄條款就是相關(guān)的司法解釋。是不是這種做法就是合法的？在管轄權(quán)方面無(wú)懈可擊？答案當(dāng)然是否定的。
根據(jù)《刑事訴訟法》第二十五條：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。
第二十六條：幾個(gè)同級(jí)人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時(shí)候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。
第二十七條：上級(jí)人民法院可以指定下級(jí)人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級(jí)人民法院將案件移送其他人民法院審判”的規(guī)定，肖律師認(rèn)為，《刑事訴訟法》認(rèn)為被告居住地與主要犯罪地人民法院管轄似乎更為適宜。這就涉及到刑事訴訟法的規(guī)定與相關(guān)司法解釋的規(guī)定不一致如何處理的情形。
肖律師認(rèn)為，無(wú)論是從上位法與下位法的效力位階來(lái)看，還是從準(zhǔn)確適用法律、追求司法公正來(lái)看，都應(yīng)當(dāng)適用《刑事訴訟法》的規(guī)定。在具體案件運(yùn)用方面，肖律師曾經(jīng)在《為什么有些刑事案件需要爭(zhēng)取改變管轄或異地管轄？》一文中有過(guò)詳細(xì)的論述，在此不再重復(fù)。
除了提出有依據(jù)的管轄權(quán)異議之外，申請(qǐng)回避、非法證據(jù)排除、申請(qǐng)重新鑒定、申請(qǐng)證人、鑒定人、被害人、專(zhuān)家輔助人出庭都是相關(guān)辯護(hù)策略之一。
三、“反擊”辯護(hù)
根據(jù)《刑事訴訟法》第五十五條的規(guī)定，證據(jù)確實(shí)、充分是指：
一、每一個(gè)被指控與定罪量刑有關(guān)的行為是否都有證據(jù)證明；
二、每一個(gè)證據(jù)是否符合刑事證據(jù)的證據(jù)資格、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件（如言辭證據(jù)內(nèi)容是否符合經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則）并經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證查證屬實(shí)；
三、綜合上述證據(jù)，能否達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)（尤其是案卷里存在對(duì)辯方有利的證據(jù)材料的時(shí)候，控方證據(jù)是很難達(dá)到這個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)的）。
如果控方證據(jù)達(dá)不到上述三個(gè)條件，辯護(hù)律師則可以提出控方事實(shí)不清、證據(jù)不足，要求法院宣告無(wú)罪的辯護(hù)意見(jiàn)。
因此，在不少涉網(wǎng)絡(luò)詐騙類(lèi)案件中，此類(lèi)案件大多存在公安機(jī)關(guān)收集的被害人人數(shù)不夠的問(wèn)題（這關(guān)系到證據(jù)的真實(shí)性、是否充分問(wèn)題，僅收集不到十分之一甚至百分之一的被害人筆錄、聊天記錄作為指控詐騙罪成立的依據(jù)，又有什么代表意義？），業(yè)務(wù)員與被害人的聊天記錄反映不出詐騙內(nèi)容的問(wèn)題（這涉及到證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題），充分利用有利的證據(jù)材料（比如有利的聊天記錄）去反擊那些不利的證據(jù)材料。
所以作為辯護(hù)律師，可以申請(qǐng)調(diào)取這些新的證據(jù)材料，如果是二審辯護(hù)，據(jù)此提出收集、調(diào)取證據(jù)的書(shū)面申請(qǐng)去爭(zhēng)取二審開(kāi)庭、改判或發(fā)回重審。當(dāng)然對(duì)于重大案件，如有必要還可以申請(qǐng)調(diào)取同步錄音錄像、提押證，要求排除非法證據(jù)。對(duì)于有利的實(shí)物證據(jù)材料，我們要善于利用，甚至可以依法提交辯方證據(jù)材料，作為“防守反擊”的利器。
程序辯護(hù)不是萬(wàn)能的！尤其在“重實(shí)體、輕程序”的國(guó)情下，很多辦案人員認(rèn)為較真程序的人是“小題大做”、沒(méi)抓住要點(diǎn)。他們認(rèn)為辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)去較真案件的證據(jù)問(wèn)題與實(shí)體罪名問(wèn)題，而不是在程序“瑕疵”這些小問(wèn)題上做文章。肖律師認(rèn)為，對(duì)于一些重要的程序問(wèn)題，尤其影響案件證據(jù)與實(shí)體罪名、量刑問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)要予以重視。
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