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作者：
曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所副主任暨非法集資案件辯護與研究中心主任
林安琪，廣東廣強律師事務所金融辯護中心研究員
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導語：
《刑法》第225條的證券類非法經(jīng)營罪指的是非法經(jīng)營證券業(yè)務，而《證券法》上的證券業(yè)務包括8類。但是，有觀點認為，僅證券經(jīng)紀，承銷，融資融券這3類核心業(yè)務才構成非法經(jīng)營罪。
正文：
1.何謂非法經(jīng)營證券業(yè)務？
《刑法》第225條的非法經(jīng)營罪，包括非法經(jīng)營證券業(yè)務，而根據(jù)我國《證券法》，“證券業(yè)務”包括（一）證券經(jīng)紀；（二）證券投資咨詢；（三）與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問；（四）證券承銷與保薦；（五）證券融資融券；（六）證券做市交易；（七）證券自營；（八）其他證券業(yè)務。
這八類業(yè)務，外加證券資產管理，都屬于特許經(jīng)營范疇，未經(jīng)國務院證券管理機構批準，沒有取得證券業(yè)務許可從事這幾類業(yè)務，達到情節(jié)嚴重標準，則定性為非法經(jīng)營罪。其中，證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀和證券融資融券業(yè)務是證券公司獨有的核心業(yè)務，而投資咨詢業(yè)務，相關財務顧問，做市交易，自營（代客理財）這幾類可以由從事金融業(yè)務的其他類公司經(jīng)營，但前提依然是要獲得相關特許許可。
非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額上的要求
而根據(jù)最新2022年版本《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，“情節(jié)嚴重標準”指的是“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，數(shù)額在一百萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；”
2.非核心業(yè)務的經(jīng)營行 為，不構成非法經(jīng)營罪？
在證券業(yè)務類非法經(jīng)營罪中，證券業(yè)務所涵蓋的范圍，目前實踐中多是采用廣義定義原則，即認為刑事犯罪的認定范圍，可以直接參考《證券法》等行政類法規(guī)劃定的范圍，即認為所有未經(jīng)許可從事《證券法》所規(guī)定的（前文所總結）業(yè)務范疇，都屬于非法經(jīng)營罪。
但是，也一直有觀點認為，在證券業(yè)務類非法經(jīng)營罪中，除核心業(yè)務（經(jīng)紀，承銷，融資融券）以外，證券投資咨詢/與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問等非核心的外延業(yè)務并不具有專屬性，其他非證券公司經(jīng)過許可后也能從事該類業(yè)務，說明該類業(yè)務并沒有壟斷性保護的必要，因此從事無許可非核心業(yè)務不構成非法經(jīng)營罪。（詳見勞東燕《政治與法律》2024年第7期《非法經(jīng)營罪中證券業(yè)務的限定與出罪》）
實踐中，核心證券業(yè)務分析：
(1)證券經(jīng)紀業(yè)務
根據(jù)《證券經(jīng)紀業(yè)務管理辦法》，是指開展證券交易營銷，接受投資者委托開立賬戶、處理交易指令、辦理清算交收等經(jīng)營性活動，司法實踐中，由于證券公司只接受持有許可證的證券公司的交易指令（因為經(jīng)紀業(yè)務是證券公司的核心獨有業(yè)務），因為涉嫌該類犯罪的公司，基本都是在相關證券公司開設母賬戶，然后通過設立子賬戶的形式接受客戶指令，從而實現(xiàn)非法開展經(jīng)紀業(yè)務的目的。
實踐中，決定定性的爭議焦點是涉案平臺是否真實提供經(jīng)紀服務，如果僅僅只是為相關客戶和證券公司之間的委托交易行為進行第三方記賬，不負責開立賬戶或者交易指令的處理等等，這不能認為是從事了經(jīng)紀業(yè)務，僅僅是從事了相關財務衍生業(yè)務。而相關公司非法開展經(jīng)紀類業(yè)務，往往是架設相關具有開設賬戶，委托進行交易，資金結算等等綜合功能的軟件，通過分倉軟件由客戶下達交易指令進行非法的交易活動，而且該類平臺往往還會提供配資，代客理財?shù)妊苌苑铡＃ㄏ嚓P法條《證券經(jīng)紀業(yè)務管理辦法》第二十一條：證券公司從事證券經(jīng)紀業(yè)務，按照規(guī)定成為證券交易場所交易參與人，持有和使用交易單元。證券公司不得允許他人以證券公司的名義直接參與證券的集中交易，不得將持有的交易單元違規(guī)提供給他人使用。）
(2)證券承銷業(yè)務
證券承銷業(yè)務，是指證券公司利用自己的營業(yè)網(wǎng)點和機構，在規(guī)定的時間內為相關待發(fā)行公司銷售證券。該業(yè)務是證券業(yè)務的基本職能之一，也是核心業(yè)務。司法實踐中，2006年《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關問題的通知》，涉及證券承銷類非法經(jīng)營罪的一般是沒有證券業(yè)務資質的第三方公司，具體行為包括編造發(fā)行公司即將在境內外上市或股票發(fā)行獲得政府部門批準等虛假信息，誘騙社會公眾購買所謂“原始股”；二是非法中介機構以“投資咨詢機構”“產權經(jīng)紀公司”“外國資本公司或投資公司駐華代表處”的名義，未經(jīng)法定機關批準，向社會公眾非法買賣或代理買賣未上市公司股票。
司法實踐中，證券承銷業(yè)務與證券經(jīng)紀業(yè)務經(jīng)常被混淆，實際上，兩者的區(qū)別在于，證券經(jīng)紀業(yè)務側重于二級市場的投資者交易活動，承銷業(yè)務則側重于一級市場的發(fā)行銷售活動。
相關案例：人民法院案例庫發(fā)布的林某非法經(jīng)營案中，被告人林某等人成立某資產管理公司,該公司不具備證券從業(yè)資格。2007年5月至2008年11月，林某等人向多人介紹、推銷某集團原始股票，由林某立以某資產管理公司名義同客戶簽訂《委托協(xié)議》，約定由某資產管理公司受客戶委托購買某集團原始股票并進行托管。簽訂協(xié)議后，林某立、林某甲收取款項3400余萬元。后某集團未能上市，導致投資人巨額經(jīng)濟損失。最終，林某等人被判定非法經(jīng)營罪。法院的判決理由中，就重點提及了2006年的《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務有關問題的通知》。
而據(jù)筆者觀察，現(xiàn)實中，這類案件是多發(fā)類型，正常一家待上市的公司需要ipo，都會尋找有資質的證券公司為其進行銷售，根本沒有可能去尋找沒有資質的公司承銷，因此，司法實踐中的多發(fā)案件，基本都是為非上市公司的股權買賣提供中介服務，甚至是為某些非股份股份，而是有限責任公司實施股權細分為股票后的售賣活動。這類案件的關鍵點，在于第一，相關公司沒有承銷的合法資質，須要符合非法性；將股權以股票形式出售；針對不特定對象銷售。針對特定對象的股票轉讓或者發(fā)行，并不需要國務院證券監(jiān)督管理機構的批準，屬于普通的合法民事行為，比如非上市公司A公司的股東張三，占公司股權50%，其需要轉讓給他人，原則上只要符合《公司法》規(guī)定，即可完成，但是，如果張三將50%的股權，針對不特定對象進行發(fā)售，比如賣給不特定的客戶或者消費者，此時，張三的行為，會涉嫌針對公眾公開擅自發(fā)行股票，即擅自發(fā)行股票罪，該罪要求中的公開發(fā)行，即針對不特定對象發(fā)行，就是指不特定的對象，包括發(fā)行股票后股東累計不超過200人的（或者參考非法集資司法最新司法解釋規(guī)定中的不特定對象150人，為公開發(fā)行。）而此時，如果A公司委托B公司為其銷售相關拆分后的股權，B公司則屬于擅自發(fā)行股票罪和非法經(jīng)營罪的想象競合，擇一重罪處罰。
(3)證券融資融券業(yè)務
證券融資融券，指的是向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出，并收取擔保物的經(jīng)營活動。簡而言之，融資是指投資者借錢買股票，而融券是指投資者借股票賣出。而非法經(jīng)營罪中的證券融資融券，通常情況下是指“場外配資”，由于繞過了證券公司和相關監(jiān)管機構向投資者出借資金或者股票，屬于為取得證券業(yè)務經(jīng)營許可證經(jīng)營融資融券業(yè)務，情節(jié)嚴重的，可以構成非法經(jīng)營罪。
值得注意的是，實踐中，場外配資與代客理財容易混淆，也存在配資方與融資人通過簽訂“代客理財”合同的方式來規(guī)避相關風險，但兩者有著本質的區(qū)別。一方面，代客理財是由投資人提供資金，代理人管理資金并進行投資，而場外配資需要配資人提供資金。另一方面，在收益享有與風險的承擔上，代客理財是由雙方共享收益、共擔風險，而場外配資中的配資方通常享有固定收益而不承擔投資損益。而此種本質區(qū)別也體現(xiàn)在雙方的實際行為中。
相關案例：人民法院案例庫中尹某某等非法經(jīng)營案【案號：（2021）渝05刑終225號】，被告人尹某某通過指使招募的業(yè)務員電話推銷等方式，引誘客戶簽訂《借款協(xié)議》等，為客戶提供配資并代為炒股，并從中收取客戶配資的利息、交易傭金、客戶獲利后的分成。 經(jīng)統(tǒng)計，被告人尹某某等人共計收取客戶資金2923余萬元，委托交易總金額9962萬元。 重慶市渝中區(qū)人民法院一審判決被告人尹某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年，尹某某上訴后二審維持原判。
曾杰：廣強律師事務所非法集資金融犯罪中心主任
執(zhí)業(yè)格言：受人之托、忠人之事，我們團隊始終堅信，必須以專業(yè)能力和真誠態(tài)度，才能換來當事人利益的最大化，這才是律師的價值所在。堅信用事實、證據(jù)和法律，追求天下無冤。
提廣強三尺劍，開刑辯六鈞弓你是否立志成為一名專業(yè)的刑辯律師？你是否希望通過自己的工作，讓冤案昭雪，難案得解，拯救一個個瀕臨支離破碎的家庭？你是否想成為一個受人尊敬，不為案源發(fā)愁，只為專注于案件本身的專業(yè)人士？你是否憧憬和這么一群有著同樣夢想和激情的律師每天一起工作？若你有刑辯之夢，廣強或許是你的明智之選。若你就是那個人，來廣強吧，一起來創(chuàng)造更好的未來。崗位要求：
1.認同律所的經(jīng)營模式和發(fā)展理念；
2.專注于刑事辯護領域；
3.取得律師執(zhí)業(yè)證書；
4.沒有受過司法行政主管部門的行政處罰、律師協(xié)會的行業(yè)處分
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