涉煙草類非法經(jīng)營(yíng)罪，在實(shí)務(wù)處理中，面臨諸多爭(zhēng)議問題，既有有證與無證的司法確定（如家庭經(jīng)營(yíng)、合伙經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)、共犯關(guān)系等）、又有經(jīng)營(yíng)對(duì)象的差異（如卷煙、電子煙等），也有經(jīng)營(yíng)方式、經(jīng)營(yíng)范圍的不同（如互聯(lián)網(wǎng)銷售，超范圍、超地域的圈定等）。
文 | 朋禮松 律師
實(shí)務(wù)中，關(guān)于煙草類非法經(jīng)營(yíng)罪的處理中，有一種“詭異”現(xiàn)象——辦案機(jī)關(guān)通常會(huì)“認(rèn)證不認(rèn)人”，即抓人入罪的時(shí)候只考慮形式要件，不作任何的實(shí)質(zhì)性判斷。而且，就我接觸下來的煙草類案件，發(fā)現(xiàn)這種現(xiàn)象并不是個(gè)別存在。其中，尤以「家庭共同經(jīng)營(yíng)」模式下的罪與非罪問題最為突出。
一般來說，家庭共同經(jīng)營(yíng)應(yīng)屬私法領(lǐng)域概念，也就是說，在刑事法律上并無這一概念，但在涉煙草類非法經(jīng)營(yíng)案件中，家庭共同經(jīng)營(yíng)卻總是避不開的出罪理由。所以，筆者覺得仍有必要針對(duì)這一問題，進(jìn)行相應(yīng)的探究，以期有益于辯護(hù)需要。
▍何為家庭共同經(jīng)營(yíng)（或家庭經(jīng)營(yíng)）？
所謂的家庭共同經(jīng)營(yíng)，在可援引的法律規(guī)范中，最主要還是《民法典》。但《民法典》也僅僅是規(guī)定所謂的家庭經(jīng)營(yíng)，建立在個(gè)體工商戶這一組織形式之上，且個(gè)體工商戶的債務(wù)承擔(dān)方式及范圍，并未給出家庭經(jīng)營(yíng)的概念內(nèi)涵。
筆者認(rèn)為，所謂的家庭共同經(jīng)營(yíng)，可以理解為：家庭內(nèi)成員共同參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并且以家庭共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資，或?qū)⒔?jīng)營(yíng)收益的主要部分用于家庭共用的一種經(jīng)營(yíng)狀態(tài)。
同時(shí)，從《民法典》的規(guī)定也可以看到——“個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；無法區(qū)分的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)?！睂?duì)于，無法區(qū)分個(gè)人經(jīng)營(yíng)和家庭經(jīng)營(yíng)時(shí)，責(zé)任承擔(dān)則是以家庭財(cái)產(chǎn)來承擔(dān)，實(shí)則是為了保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益不受損。但立足于刑事案件中，在無法區(qū)分時(shí)，我認(rèn)為可以根據(jù)“存疑有利于被告”的原則，將其視為家庭共同經(jīng)營(yíng)。
▍家庭共同經(jīng)營(yíng)的實(shí)質(zhì)判斷
實(shí)務(wù)中依據(jù)家庭共同經(jīng)營(yíng)進(jìn)行無罪處理的案件，即使現(xiàn)階段公開的裁判文書有限，可檢索下來數(shù)量還是比較可觀的。結(jié)合這些無罪案例，對(duì)于何種情形下屬于「家庭共同經(jīng)營(yíng)」，還是可以歸納、總結(jié)一些明晰的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)（雖然這種歸納總結(jié)，總有一種試圖證明“1+1=2”的即視感）。我且站在辯護(hù)律師的立場(chǎng)上，從以下五個(gè)方面提出自己的觀點(diǎn)吧。
1.家庭成員的參與性
也就是說，家庭共同經(jīng)營(yíng)的核心特征之一是家庭成員的參與性，即家庭成員在客觀上實(shí)際共同參與了相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這種參與性，一方面要體現(xiàn)在一種實(shí)質(zhì)的參與程度，另一方面還要體現(xiàn)在合法的共同經(jīng)營(yíng)上。
實(shí)踐中，對(duì)于指控涉罪的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，表面上往往多是由無證人員主導(dǎo)，所以這里所謂的參與性，還應(yīng)是雙向的，而非單向的，即無證人員所涉煙草經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，客觀上也應(yīng)囊括在有證人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范疇之中。
比如在某煙草類非法經(jīng)營(yíng)案件中，行為人張三雖是共同生活的家庭成員，但其對(duì)父母的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并未實(shí)質(zhì)參與，僅是在店鋪內(nèi)偶爾提供勞務(wù)幫助且還不是針對(duì)具體的煙草購銷工作，此時(shí)張三是否具備家庭成員的參與性，在實(shí)務(wù)中很難得到肯定。又比如張三雖是共同經(jīng)營(yíng)的家庭成員，但其所從事的煙草購銷行為，其父母并不知情同意，且也沒有納入其父母合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之中，此時(shí)的張三作為家庭成員的參與性，并不能體現(xiàn)在共同經(jīng)營(yíng)的范疇上，也是存在問題的。
此外，對(duì)于家庭成員是否投入資金，是否參與經(jīng)營(yíng)決策等事宜，我認(rèn)為應(yīng)屬經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主導(dǎo)性判斷依據(jù)，而不能獨(dú)立成為是否屬于參與性的判斷依據(jù)。
2.經(jīng)營(yíng)收益的歸屬性
經(jīng)營(yíng)收益的歸屬性，也是判斷家庭共同經(jīng)營(yíng)的另一重要標(biāo)準(zhǔn)。如果相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)收益，主要用于家庭共同生活或被家庭成員共同享有，則完全可以認(rèn)定為家庭共同經(jīng)營(yíng)。在煙草經(jīng)營(yíng)中，若家庭成員之間并沒有就經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)進(jìn)行人為的屬性劃分或者經(jīng)營(yíng)收益所得也不存在獨(dú)享，而是用于家庭重大開支（如購房購車、子女教育等），則表明該經(jīng)營(yíng)收益仍具家庭共同性。
3.家庭成員的有限性
在實(shí)務(wù)中，對(duì)家庭成員的范圍認(rèn)定確存爭(zhēng)議。本文所述的家庭成員的有限性，即在于對(duì)家庭成員的范圍予以限制，以避免家庭成員范圍的模糊化而導(dǎo)致人員隨意擴(kuò)大化（雖然在辯護(hù)立場(chǎng)上，人員擴(kuò)大化是有利的辯護(hù)因素）。那這個(gè)范圍又該如何劃定？
根據(jù)《民法典》第1045條之規(guī)定，“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員?！贝颂帉?duì)家庭成員的范圍圈定，除配偶、父母、子女這類并無爭(zhēng)議的人員外，實(shí)際上限定了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)——“共同生活的近親屬”。所以，建立在共同生活基礎(chǔ)之上的近親屬，完全屬于家庭成員。至于是否共同生活，則是一個(gè)相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，我相信實(shí)踐中認(rèn)定起來問題不大。實(shí)務(wù)案例中，也經(jīng)常遇到一些當(dāng)事人，辯稱自己的堂兄弟、表姐妹等人員有煙草零售許可，他自己的煙草購銷行為也屬于家庭共同經(jīng)營(yíng)，顯然單純這種說法是站不住腳的。
4.參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的持續(xù)性
所謂參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的持續(xù)性，反映的是家庭成員對(duì)家庭經(jīng)營(yíng)活動(dòng)（特別是煙草經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）的投入程度，是前述參與性的一個(gè)重要延伸。如果家庭成員在經(jīng)營(yíng)過程中，是相對(duì)長(zhǎng)期、穩(wěn)定地參與決策、管理或勞動(dòng)，或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)貫穿于家庭經(jīng)濟(jì)生活的始終，則完全可以認(rèn)定為家庭共同經(jīng)營(yíng)。例如，張三與妻子（有證人員）在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，長(zhǎng)期共同經(jīng)營(yíng)煙草店鋪，且經(jīng)營(yíng)收益是家庭主要經(jīng)濟(jì)來源，則可認(rèn)定為家庭共同經(jīng)營(yíng)。相反，若張三僅在特定時(shí)期參與經(jīng)營(yíng)，或參與行為具有偶發(fā)性，要以家庭共同經(jīng)營(yíng)作為非法經(jīng)營(yíng)罪的出罪要素，會(huì)存在一定的現(xiàn)實(shí)難度。
5.允許反證的例外性（或無法反證的有利性）
認(rèn)定家庭共同經(jīng)營(yíng)時(shí)，允許行為人進(jìn)行反證，是保障公正司法的重要機(jī)制。換言之，在具體案件中，即使表面上存在不符合家庭共同經(jīng)營(yíng)的情形，但如果行為人可以提出有力反證，則可以推翻該認(rèn)定。相反的，若行為表象上符合家庭共同經(jīng)營(yíng)的情形，但辦案機(jī)關(guān)又無法進(jìn)行反證時(shí)，此時(shí)依據(jù)“存疑有利于被告”的原則，也應(yīng)對(duì)行為人進(jìn)行有利認(rèn)定。
▍最后
很多時(shí)候，司法實(shí)踐中的個(gè)案爭(zhēng)議或者蒙冤受屈，并不在于法律理解和法律適用上的晦澀難懂，而往往在于事實(shí)認(rèn)定上的“迷霧”。這種“事實(shí)迷霧”，有些時(shí)候是「人為制造」所呈現(xiàn)的，更多的時(shí)候是「重表面不重實(shí)質(zhì)」所致。朋律師目前手頭在辦的案件中，就存在司法機(jī)關(guān)只重表象，脫離實(shí)質(zhì)判斷的情形，甚至可以說是對(duì)家庭共同經(jīng)營(yíng)的一種“刻意罔顧”，案件仍在訴訟程序中，一直在堅(jiān)持對(duì)抗溝通，爭(zhēng)取回歸正常軌道。
所以，秉持突破表象看實(shí)質(zhì)的事實(shí)判斷要求，既應(yīng)該是刑事出入罪的分析基礎(chǔ)，實(shí)則也更加有助于避免因表面現(xiàn)象導(dǎo)致的司法誤判。
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