作者 簡 介 ： 梅揚(yáng)，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，青年特崗學(xué)者；葉詩驍，武漢大學(xué)法學(xué)院。文章來源：《中國市場監(jiān)管研究》2025年第1期，轉(zhuǎn)自中國市場監(jiān)督管理學(xué)會公號。 注釋及參考 文獻(xiàn)已略 ，引用請以原 文為準(zhǔn)。
摘要
行政處罰裁量基準(zhǔn)通過價(jià)值量化、情節(jié)細(xì)化、效果格化的技術(shù)將行政法規(guī)范中的裁量規(guī)則設(shè)以種類、范圍、幅度的細(xì)化，有利于規(guī)制非理性行政執(zhí)法行為。當(dāng)前，市場監(jiān)管領(lǐng)域在行使行政處罰裁量權(quán)時面臨著基準(zhǔn)制定技術(shù)粗糙、缺乏統(tǒng)一立法規(guī)制、執(zhí)法人員綜合素質(zhì)有待提升等難題。在具體對策上，應(yīng)形成前瞻性思維，從行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定主體、制定程序、細(xì)化程度、適用方式四個方面予以考量，強(qiáng)化行政處罰裁量權(quán)的“清單”制度建設(shè)，完善裁量基準(zhǔn)的逸脫適用機(jī)制，構(gòu)建市場監(jiān)管領(lǐng)域裁量基準(zhǔn)的綜合監(jiān)督審查機(jī)制。
引言
在執(zhí)法實(shí)踐中，市場監(jiān)管部門往往基于保障消費(fèi)者權(quán)益、維護(hù)市場秩序、優(yōu)化營商環(huán)境的目的，依據(jù)現(xiàn)有的行政處罰條款與行政裁量基準(zhǔn)作出處罰決定，而個體工商戶、農(nóng)戶攤販等小微經(jīng)營主體通常難以接受罰款數(shù)額較高的處罰結(jié)果。一些典型案例所引發(fā)的社會輿論，亦表明了行政執(zhí)法效果與廣大民眾的合理期待并不一致。這影響了行政執(zhí)法公信力，甚至引發(fā)了“過罰不當(dāng)”的行政治理質(zhì)疑。
當(dāng)前市場監(jiān)管部門存在的“同案不同罰”“過罰不相當(dāng)”“合法不合理”等問題，與行政處罰裁量基準(zhǔn)的不盡完善密切相關(guān)。行政處罰裁量基準(zhǔn)作為嚴(yán)格量化執(zhí)法的制度產(chǎn)物，在一定程度上限制了行政執(zhí)法的自由發(fā)揮，相對忽視了“少罰”“減罰”“免罰”情形的可能因素考量。在處理違法情節(jié)較為輕微、社會危害程度較弱的小微案件時，可能會導(dǎo)致執(zhí)法人員難以脫逸罰則邊界，無法在裁量基準(zhǔn)中尋找合適的減免處罰依據(jù)，以確保過罰一致。鑒于此，有必要進(jìn)一步明確行政處罰裁量基準(zhǔn)的概念意涵和制度功能，并深入闡釋其在市場監(jiān)管執(zhí)法中的核心作用，進(jìn)而紓解當(dāng)前市場監(jiān)管領(lǐng)域所面臨的行政處罰法治困境。
一、行政處罰裁量基準(zhǔn)的概念意涵和制度功能
行政執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)情境變幻莫測，宏觀的立法規(guī)則往往會在特定情形中顯得不合時宜，難以直接援引適用。各國的立法體系早有預(yù)見地為行政人員的執(zhí)法工作預(yù)留了普遍的裁量空間，鼓勵其發(fā)揮積極性和能動性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公平公正執(zhí)法、維護(hù)公共利益的行政目的。但自由裁量權(quán)的行使是一柄雙刃劍，不受任何規(guī)制的權(quán)力可能會助長恣意執(zhí)法之風(fēng)，打著冠冕堂皇的旗號侵犯公民權(quán)益。行政裁量基準(zhǔn)便是在執(zhí)法實(shí)踐中逐步建立起來的一種新興控權(quán)制度工具，對治愈“執(zhí)法不公，裁量恣意”的頑疾具有良效。
（一）行政處罰裁量基準(zhǔn)的概念意涵
行政裁量基準(zhǔn)是一種新型裁量治理模式，是基層社會執(zhí)法實(shí)踐中衍生、發(fā)展而出的控權(quán)工具。2022年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范行政裁量基準(zhǔn)制定和管理工作的意見》，將“行政裁量基準(zhǔn)”明確界定為“行政機(jī)關(guān)結(jié)合本地區(qū)本部門行政管理實(shí)際，按照裁量涉及的不同事實(shí)和情節(jié)，對法律、法規(guī)、規(guī)章中的原則性規(guī)定或者具有一定彈性的執(zhí)法權(quán)限、裁量幅度等內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化量化，以特定形式向社會公布并施行的具體執(zhí)法尺度和標(biāo)準(zhǔn)”。由此可見，行政裁量基準(zhǔn)是在法定框架內(nèi)通過價(jià)值量化、情節(jié)細(xì)化和效果格化的技術(shù)，設(shè)定一系列具體化、明細(xì)化的實(shí)體性操作標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對裁量權(quán)的限定、控制和約束。有學(xué)者認(rèn)為，行政裁量基準(zhǔn)在法律屬性層面是一種規(guī)范性文件，囿于未取得法律授權(quán)，并不具備法的拘束力，故而行政機(jī)關(guān)在個案中并無必須遵守的法定義務(wù)。從實(shí)際作用而言，行政裁量基準(zhǔn)類似于法律解釋，以“要件—效果”規(guī)定的形式呈現(xiàn)，按照立法者的意圖將行政法規(guī)范中的裁量規(guī)則設(shè)以種類、范圍、幅度的細(xì)化。基于憲法對當(dāng)事人平等權(quán)利的保護(hù)，加之行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)約束自身行為以免有違信賴保護(hù)原則的要求，這就導(dǎo)致行政裁量基準(zhǔn)具有事實(shí)上的拘束力，是行政機(jī)關(guān)開展行政執(zhí)法活動的重要依據(jù)。
可以說，行政處罰裁量基準(zhǔn)是裁量基準(zhǔn)制度功能最大化的體現(xiàn)，主要有兩大原因。一方面，行政處罰作為行政執(zhí)法活動中毋庸置疑的重要一環(huán)，在行政裁量基準(zhǔn)的應(yīng)用場域中占據(jù)了中心的位置；另一方面，行政處罰的情節(jié)和效果具有寬泛的空間，能夠形成較為清晰的情節(jié)細(xì)化和效果格化的結(jié)果，在與裁量基準(zhǔn)制度的配合與銜接時，展現(xiàn)出其他類型的行政行為無可比擬的天然優(yōu)勢。2021年修訂的《行政處罰法》第三十四條首次將“行政處罰裁量基準(zhǔn)”寫入法律文本，為行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定奠定了法律基礎(chǔ)。
（二）行政處罰裁量基準(zhǔn)的制度功能
隨著經(jīng)濟(jì)模式的加速革新，市場環(huán)境日趨復(fù)雜，紛繁復(fù)雜的執(zhí)法現(xiàn)實(shí)對市場監(jiān)管部門的專業(yè)性和時代性要求顯著提高。行政處罰裁量基準(zhǔn)具有細(xì)化法律規(guī)則、填補(bǔ)法律空隙的功效，是我國法治政府建設(shè)的重要抓手和提高行政機(jī)關(guān)執(zhí)法水平的重要舉措。具體而言，行政處罰裁量基準(zhǔn)包含兩大層面的制度功能。
一是在宏觀建設(shè)層面，行政處罰裁量基準(zhǔn)的創(chuàng)設(shè)和發(fā)展是戰(zhàn)略謀劃和基層治理的有益結(jié)合，平衡了基層實(shí)踐探索和宏觀頂層設(shè)計(jì)之間的關(guān)系。黨的二十大報(bào)告明確提出要“健全行政裁量基準(zhǔn)”，這表明健全行政裁量基準(zhǔn)已成為建設(shè)法治政府的重要抓手?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實(shí)施綱要（2021-2025年）》進(jìn)一步要求：“全面落實(shí)行政裁量基準(zhǔn)制度，細(xì)化量化本地區(qū)各行政執(zhí)法行為的裁量范圍、種類、幅度等并對外公布?！苯陙?，各地區(qū)各部門積極響應(yīng)中央要求，更深層次、更大力度、更加堅(jiān)實(shí)地推進(jìn)行政處罰裁量基準(zhǔn)制度建設(shè)，呈現(xiàn)出多種類、多領(lǐng)域和多層次的演進(jìn)態(tài)勢。
二是在執(zhí)法實(shí)踐層面，行政處罰裁量基準(zhǔn)對規(guī)范行政執(zhí)法技術(shù)、提升執(zhí)法部門的公信力與權(quán)威性具有積極意義。在市場監(jiān)管領(lǐng)域，通過將行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)階梯化、明細(xì)化，市場監(jiān)管部門得以保證行政的一貫性以限制執(zhí)法的恣意，提升行政裁量的質(zhì)效，根據(jù)具體的規(guī)制對象而作出相適應(yīng)的具體化、差異化的調(diào)整。這不僅有利于規(guī)范市場秩序，為人民群眾提供更高質(zhì)量的產(chǎn)品與服務(wù)，也將實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的平等性和正義性，有效防止執(zhí)法寬嚴(yán)失衡、畸輕畸重、“同案不同罰”的情況發(fā)生。
綜上所述，在市場監(jiān)管領(lǐng)域運(yùn)用行政處罰裁量基準(zhǔn)有利于規(guī)制非理性行政執(zhí)法行為，平衡行政處罰的法度與溫度，這就要求市場監(jiān)管部門應(yīng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)情形不斷健全和完善這一制度的適用，充分發(fā)揮其制度優(yōu)勢和治理效能。
二、市場監(jiān)管行政處罰裁量權(quán)行使的主要問題及成因分析
“天下之事，不難于立法，而難于法之必行”。盡管法律規(guī)范設(shè)定了違法行為的基本構(gòu)成要件，對不同違法程度的起罰點(diǎn)與處罰措施業(yè)已規(guī)定得較為完備，各地制定了更為細(xì)致的裁量標(biāo)準(zhǔn)以限定量罰幅度，但市場監(jiān)管部門在行政處罰自由裁量權(quán)行使過程中仍存在一定不足。
（一）部分行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定技術(shù)粗糙
裁量權(quán)適用規(guī)則往往存在流于形式、實(shí)操性弱的問題，反映出當(dāng)前行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定技術(shù)較為粗糙。
其一，一些裁量基準(zhǔn)不甚具體，內(nèi)容過于重復(fù)，處罰標(biāo)準(zhǔn)的階梯化程度較弱，或者雖以“情節(jié)是否嚴(yán)重”為衡量標(biāo)準(zhǔn)但與之相應(yīng)的判斷要素缺失，實(shí)踐中并不能給行政執(zhí)法人員提供有益參考。比如，市場監(jiān)管總局發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》在解釋“從輕行政處罰”和“從重行政處罰”時，分別以“罰款的數(shù)額應(yīng)當(dāng)在從最低限到最高限這一幅度中較低的30%部分”和“罰款的數(shù)額應(yīng)當(dāng)在從最低限到最高限這一幅度中較高的30%部分”進(jìn)行限定，裁量幅度較為寬泛，在具體作出罰款數(shù)額時，結(jié)合《商標(biāo)法》《食品安全法》等關(guān)于違法經(jīng)營額等條款的規(guī)定，難以將數(shù)額框定在一個較為合理的區(qū)間。以《商標(biāo)法》為例，該法第六十條第二款規(guī)定，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。按照前述《指導(dǎo)意見》的要求，從輕處罰可處以7.5萬元以下的罰款，從重處罰則在17.5 萬元至 25 萬元之間，處罰金額的上下限度差距較大，反映出自由裁量空間過大，可能引發(fā)“同案不同判”。
其二，一些地方市場監(jiān)管部門制定的裁量基準(zhǔn)往往在“定性”“入罰”層面嚴(yán)格限制行政執(zhí)法的主觀能動，“少罰”“免罰”部分卻一筆帶過，或因設(shè)定條件僵化、適用范圍狹窄導(dǎo)致執(zhí)法人員無從在基準(zhǔn)文本中尋找合適的減免處罰依據(jù)以確保過罰一致。2021年修訂的《行政處罰法》將“應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕”修改為“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕”，刪除了“依法”字樣，這也是在引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)可以直接適用行政處罰法的規(guī)定，根據(jù)具體案情，合理實(shí)施行政處罰。而如何“從輕或者減輕處罰”，有賴于行政處罰裁量基準(zhǔn)的運(yùn)用，目前各地出臺的裁量基準(zhǔn)文件大多缺乏對“少罰”和“免罰”的規(guī)定。以《福州市市場監(jiān)督管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》為例，其第十九條第二款規(guī)定：“若當(dāng)事人僅具有一項(xiàng)減輕處罰情節(jié)，減輕處罰的力度也不能低于法定最低罰款額度的50%?！奔偃鐚⑦@一規(guī)則置于“拍黃瓜案”中，在貨值金額僅有幾十元的情況下，至少2.5萬元的罰款仍然高出社會大眾理解的違法成本，恐怕難以準(zhǔn)確體現(xiàn)過罰相當(dāng)?shù)木瘛?/p>
其三，行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定技術(shù)陷入發(fā)展瓶頸期，導(dǎo)致裁量基準(zhǔn)通篇呈現(xiàn)出對原則性規(guī)定的重申，表現(xiàn)出形式化的特征，導(dǎo)致在適用時效果不佳。盡管行政裁量基準(zhǔn)是一項(xiàng)在基層社會治理中提煉和總結(jié)而出的有益制度，但即便基層部門歸納了不少實(shí)踐共性，也僅能將較為原則性、共識性的規(guī)定廣泛推行，囿于各地的交易習(xí)慣不一致、經(jīng)濟(jì)狀況不適應(yīng)、市場發(fā)展不均衡，難以將個別基層的特殊經(jīng)驗(yàn)和有限智識升華為宏觀、前瞻的基準(zhǔn)制定方案。特別是在風(fēng)險(xiǎn)社會時期，現(xiàn)有的行政處罰裁量基準(zhǔn)制定技術(shù)可能無法應(yīng)對新行業(yè)的需求，在實(shí)踐適用中顯得捉襟見肘。
（二）行政處罰裁量基準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一立法規(guī)制
行政裁量權(quán)制度是適合我國社會治理的創(chuàng)新嘗試，但正因?yàn)椤皩?shí)踐走在立法前”，尚缺乏全面統(tǒng)一的立法規(guī)則。現(xiàn)階段，我國行政裁量基準(zhǔn)雖然已經(jīng)初具規(guī)模，但呈現(xiàn)出明顯的發(fā)展疲態(tài)，這與缺乏全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的裁量基準(zhǔn)的制定和適用規(guī)則密不可分。國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范行政裁量基準(zhǔn)制定和管理工作的意見》雖然是第一部從國家層面統(tǒng)一規(guī)范行政裁量基準(zhǔn)制定的綱領(lǐng)性文件，但在性質(zhì)上屬于僅具有指導(dǎo)性的政策文件，效力位階較低，權(quán)威性有限。加之，不同地區(qū)和部門遵循的規(guī)則不一致，各級地方政府對于基準(zhǔn)文本的制定規(guī)格、制定技術(shù)和制定程序也并未統(tǒng)一，實(shí)踐中差距過大。
行政裁量基準(zhǔn)不僅需要基層執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，更需要國家戰(zhàn)略規(guī)劃；不僅需要政策文件，更需要統(tǒng)一立法。對此，有學(xué)者指出，國務(wù)院應(yīng)考慮將行政裁量基準(zhǔn)的統(tǒng)一立法工作上升為國家戰(zhàn)略，盡快制定行政裁量基準(zhǔn)制定程序條例，對行政裁量基準(zhǔn)的制定主體及權(quán)限、制定程序、技術(shù)要求、適用效力、法律監(jiān)督等作出系統(tǒng)規(guī)定，以立法規(guī)則從多方面進(jìn)一步推進(jìn)行政裁量基準(zhǔn)制度的科學(xué)化構(gòu)建和法治化建設(shè)。總而言之，在行政處罰裁量基準(zhǔn)制度的黃金發(fā)展期，需要統(tǒng)一立法適當(dāng)限縮自由裁量范圍，同時加強(qiáng)立法解釋，防止法律概念的隨意擴(kuò)大和縮?。欢姓C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保證在立法規(guī)則確立的邊界內(nèi)，在實(shí)踐中探索如何通過制度設(shè)計(jì)和程序控制，在個案自由裁量的過程中，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平正義。
（三）部分市場監(jiān)管部門執(zhí)法人員的綜合素質(zhì)有待提升
除卻裁量基準(zhǔn)的文本內(nèi)容問題，行政執(zhí)法人員的綜合素質(zhì)有待提升也是當(dāng)前市場監(jiān)管領(lǐng)域難以規(guī)范運(yùn)用行政處罰裁量基準(zhǔn)的一大原因。2024年9月，市場監(jiān)管總局發(fā)布《市場監(jiān)管部門優(yōu)化營商環(huán)境重點(diǎn)舉措（2024年版）》，明確要求對食品小作坊、小攤販、小微企業(yè)等主體的處罰要結(jié)合違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度，綜合考慮社會心態(tài)、公眾情緒、當(dāng)事人承受能力等因素，科學(xué)確定處罰方式和處罰額度，糾正“小過重罰”行為。這就要求市場監(jiān)管部門執(zhí)法人員需要精通業(yè)務(wù)，持續(xù)提升依法行政水平。
其一，實(shí)踐中，部分市場監(jiān)管部門執(zhí)法人員存在基于法定情節(jié)保守裁量、不敢逸脫罰則邊界，甚至因擔(dān)心問責(zé)而機(jī)械執(zhí)法的傾向。行政法域?qū)Υ称泛退幤钒踩珡?qiáng)調(diào)嚴(yán)懲重罰、對違法行為保持高壓態(tài)勢，因而實(shí)踐中，執(zhí)法部門在這些領(lǐng)域傾向于采取“嚴(yán)懲重罰”的執(zhí)法理念，意味著“慎罰”“少罰”“免罰”不被提倡，可能導(dǎo)致處罰力度與違法程度脫節(jié)，反而不利于實(shí)現(xiàn)個案正義，成為誘發(fā)行政爭議的深層根源。況且，市場監(jiān)管法律規(guī)范與裁量基準(zhǔn)作為規(guī)則文本，無法就經(jīng)驗(yàn)世界中紛繁復(fù)雜的違法形態(tài)予以完整概括，倘若執(zhí)法者一味地追求形式合法進(jìn)而機(jī)械化和教條化地適用規(guī)則，反而會導(dǎo)致規(guī)則本身的僵化，釀成一系列“小過重罰”。以“方林富炒貨店‘最’字廣告用語案”為例，因缺乏法定減罰情節(jié)，作為行政處罰作出機(jī)關(guān)的杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)管局和作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)的杭州市市場監(jiān)管局均強(qiáng)調(diào)“20萬元罰款已是在廣告法規(guī)范幅度內(nèi)最輕的行政處罰”“已根據(jù)《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》從輕處罰”。但一審法院在法定情節(jié)之外，基于案涉違法行為的情節(jié)和社會危害性，認(rèn)為相關(guān)違法廣告影響范圍較小，對市場秩序的擾亂程度較輕微，對同行業(yè)商品的貶低危害較小，將“從輕處罰罰款20萬元”變更為“減輕處罰罰款10萬元”。該判決思路得到二審及再審法院的認(rèn)可。相反，安徽省安慶市宿松縣市場監(jiān)管局在認(rèn)定某公司銷售甜蜜素超標(biāo)的“生龍佬米酒”一案中，綜合銷售數(shù)量、貨值金額、違法所得符合減輕處罰情形，故在法定5萬元起罰點(diǎn)的幅度下作出沒收違法所得9元、罰款人民幣1萬元的處罰決定，卻被宿松縣人民法院認(rèn)定減輕處罰證據(jù)不足，放縱違法行為，損害國家和社會公共利益，并最終被法院判決撤銷行政處罰決定，重新作出行政行為?？梢姡?dāng)下“嚴(yán)懲重罰”的執(zhí)法環(huán)境并不容許基層執(zhí)法人員輕易減免處罰，面對動輒的詰問和追責(zé)，執(zhí)法人員的自由裁量熱情往往被磨滅，從個人的職業(yè)生涯而言，穩(wěn)妥保守的裁量優(yōu)于嚴(yán)重的履職風(fēng)險(xiǎn)。長此以往，過于嚴(yán)苛的追責(zé)制度可能倒逼執(zhí)法人員按圖索驥地憑借法規(guī)機(jī)械執(zhí)法，反而對潛在的“減罰”“免罰”情形不作為，不利于個案的公平正義。
其二，少數(shù)執(zhí)法人員對法律條文的理解把握不到位，或未能有效提升依法行政的業(yè)務(wù)能力，在執(zhí)法中出現(xiàn)一定偏頗。2021年修訂的《行政處罰法》第三十二條確立了行政處罰過錯推定歸責(zé)原則，原則上將主觀過錯作為“過”的一項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)，這無疑對于人權(quán)保障具有重大的時代價(jià)值。當(dāng)考慮過錯時，為了減少判斷的主觀性，可以通過制定裁量基準(zhǔn)的方式，將情節(jié)進(jìn)行分類分級，例如主觀過錯、違法次數(shù)、違法行為持續(xù)時間、在共同違法行為中的作用都屬于情節(jié)。以“蘇州鼎盛食品公司商標(biāo)侵權(quán)案”為例，蘇州市工商局在《商標(biāo)法》對是否并處罰款作出開放性規(guī)定的情況下，仍對蘇州鼎盛食品公司處以了 50 萬元人民幣的巨額罰款。二審法院根據(jù)過罰相當(dāng)原則，認(rèn)為蘇州市工商局并未充分考慮本案的部分重要情節(jié)和因素，例如相對人并無商標(biāo)侵權(quán)的主觀惡意等，終審判決撤銷了罰款。該案體現(xiàn)出監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種因素行使自由裁量權(quán)。
三、市場監(jiān)管領(lǐng)域行政處罰裁量基準(zhǔn)制定的紓解路徑
如前所述，行政處罰裁量基準(zhǔn)在市場監(jiān)管領(lǐng)域尚存在考量因素不盡合理、約束效力有待提升、幅度設(shè)置過于僵化、適用標(biāo)準(zhǔn)未能統(tǒng)一、監(jiān)督審查力度不足等問題。為了提升市場監(jiān)管部門的執(zhí)法能力，有必要基于自由裁量理論，有針對性地從各個方面完善相關(guān)規(guī)制措施，促進(jìn)行政處罰自由裁量權(quán)行使更加規(guī)范。
（一）形成行政處罰裁量基準(zhǔn)制定的前瞻性思維
為了避免執(zhí)法人員深陷機(jī)械執(zhí)法與放任不法的桎梏，有效避免“過罰不當(dāng)”“小過重罰”的爭議，提升社會公眾對行政治理正義的期待，在市場監(jiān)管領(lǐng)域健全行政處罰裁量基準(zhǔn)勢在必行。為了發(fā)揮行政裁量基準(zhǔn)制度符合法律訴求、促成行政公平的作用，亟須在現(xiàn)有法律成文框架內(nèi)形成行政處罰裁量基準(zhǔn)制定的前瞻性思維，具體包含以下幾個層面。
其一，在裁量基準(zhǔn)的制定主體上，需要兼顧上級權(quán)威和地方實(shí)際。目前，我國省市縣三級市場監(jiān)管部門擁有裁量基準(zhǔn)的制定權(quán)，但較高層級部門難以直接關(guān)注地方執(zhí)法現(xiàn)實(shí)，效率性不足；而基層部門對法律的理解分析能力有限，所接觸的案例通常具有地方局限性，難以制定包容性較廣的裁量基準(zhǔn)文本。當(dāng)基準(zhǔn)內(nèi)容在不同層級文件中相互矛盾時，往往引發(fā)新的執(zhí)法難題。鑒于此，重要事項(xiàng)的判斷和選擇應(yīng)交由層級高的行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，發(fā)揮其資源與信息優(yōu)勢，再由省一級人民政府對外發(fā)布，更具權(quán)威性和統(tǒng)一性，為裁量基準(zhǔn)的各層級下沉和區(qū)域法治化提供制度通道。同時，應(yīng)當(dāng)鼓勵市縣級市場監(jiān)管部門根據(jù)自身情況積極制定符合地方實(shí)際的“特色”基準(zhǔn)，甚至廣泛吸收鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處在基層行政管理中形成的有益經(jīng)驗(yàn)，注重各個地區(qū)的差異化。此外，不同層級間應(yīng)就相似條件和相同執(zhí)法事項(xiàng)的裁量基準(zhǔn)，及時建立銜接和協(xié)調(diào)機(jī)制，避免上下位間的沖突。
其二，在裁量基準(zhǔn)的細(xì)化程度上，需要為現(xiàn)實(shí)情況預(yù)留空間。法律規(guī)則一經(jīng)公布就已落后于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，這是立法者有限理性的必然結(jié)果。行政環(huán)境中的復(fù)雜性和不可預(yù)測性決定了一切成文規(guī)則皆不可能窮盡列舉，即便是對本領(lǐng)域了如指掌的執(zhí)法人員在制定市場監(jiān)管裁量基準(zhǔn)時也難免掛一漏萬，依據(jù)海量案例總結(jié)而成的“裁量公式”，也不能保證新的現(xiàn)實(shí)情況必定被涵蓋在內(nèi)。況且，裁量基準(zhǔn)若過度規(guī)則化演變成另類的規(guī)章和細(xì)則，便背離了制度初衷，同時也會無謂增加行政成本，反而產(chǎn)生繁瑣程序的管理負(fù)擔(dān)。綜上，在市場監(jiān)管領(lǐng)域推進(jìn)行政處罰裁量基準(zhǔn)的構(gòu)建還需與現(xiàn)實(shí)情況良好吻合，張弛有度，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的個案考慮義務(wù)，充分發(fā)揮執(zhí)法人員的主觀能動性。
其三，在裁量基準(zhǔn)的制定模式上，應(yīng)考慮資源的合理配置。市場監(jiān)管執(zhí)法涉及多個領(lǐng)域，現(xiàn)有的法律、法規(guī)和規(guī)章涵蓋競爭、價(jià)格、食品、藥品、產(chǎn)品質(zhì)量等多個方面。如果針對現(xiàn)有的細(xì)分領(lǐng)域逐一制定裁量基準(zhǔn)，固然確保相關(guān)領(lǐng)域皆能得到規(guī)范和指導(dǎo)，但不免將寶貴的人力和物力損耗到不必要的事項(xiàng)上。實(shí)際上，許多行政違法行為的類型并不常見，其違法因素的考量亦不復(fù)雜，通過援引《行政處罰法》或相關(guān)指導(dǎo)意見中關(guān)于輕罰免罰的原則性條款即可解決，且裁量基準(zhǔn)一經(jīng)公布就使得何種違法行為得以免受制裁或介于灰色地帶為公眾所知，反而可能助長違法違規(guī)亂象。因此，應(yīng)秉持有的放矢的制定模式，將行政資源合理配置到市場監(jiān)管的重要領(lǐng)域，以解決執(zhí)法實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)的問題。
其四，在裁量基準(zhǔn)的適用方式上，要兼顧“類案同罰”和“個案公正”的價(jià)值取向。行政處罰裁量基準(zhǔn)作為一套細(xì)化的規(guī)則，必然存在統(tǒng)一規(guī)范與差異化考量之間的矛盾。為了保證執(zhí)法的一致性和可預(yù)測性，在裁量基準(zhǔn)得以適用的典型案件中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用裁量基準(zhǔn)作出決定，特別是在適用裁量基準(zhǔn)更有利于保護(hù)行政相對人的權(quán)益時，就應(yīng)該適用。而當(dāng)裁量基準(zhǔn)因忽視具體個案中的特別因素而欠缺實(shí)質(zhì)合理性時，行政機(jī)關(guān)可以在充分說明理由和備案后選擇不適用裁量基準(zhǔn)，根據(jù)案情靈活變通。因?yàn)橐豁?xiàng)行政制度或技術(shù)為相對人所詬病時，它就和產(chǎn)生的初衷相背離，若不能有效服務(wù)于民，便是增加行政負(fù)累。
（二）強(qiáng)化行政處罰裁量權(quán)的“清單”制度建設(shè)
黨的十八屆四中全會提出，“推行政府權(quán)力清單制度”是實(shí)現(xiàn)全面履行政府職能的重要措施，也是加快建設(shè)法治政府的重要內(nèi)容。在制定權(quán)力清單的過程中，將明確權(quán)力運(yùn)行的方法步驟、時限要求與具體邊界，使權(quán)力運(yùn)行明晰化、規(guī)范化、便捷化，能有效緩解權(quán)力行使恣意的癥結(jié)。市場監(jiān)管部門在行使行政處罰裁量權(quán)時，也應(yīng)當(dāng)科學(xué)規(guī)范權(quán)力運(yùn)行流程，在法律授權(quán)的框架內(nèi)必要地限制自由裁量。
經(jīng)實(shí)踐證明，強(qiáng)化對行政處罰裁量權(quán)的“清單”控制，是有效約束行政處罰裁量權(quán)的制度設(shè)計(jì)和重要創(chuàng)新。在國家層面提倡根據(jù)實(shí)際情況制定和公布包容免罰清單的背景下，無論是《上海市市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》對符合規(guī)定情形的34項(xiàng)輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為將免予行政處罰，還是福建省在全省推行不予處罰事項(xiàng)、從輕處罰事項(xiàng)、減輕處罰事項(xiàng)和免予行政強(qiáng)制事項(xiàng)“四張清單”制度，皆為其他地區(qū)提供了良好示范，鼓勵各級市場監(jiān)管部門通過行政處罰裁量基準(zhǔn)的制度建設(shè)以規(guī)范執(zhí)法行為、從源頭上規(guī)避“小過重罰”問題。
當(dāng)前，各級市場監(jiān)管部門應(yīng)進(jìn)一步推動清單的普及。第一，積極探索不予處罰、從輕處罰、減輕處罰、從重罰款等處罰清單，并在食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量、廣告審查等領(lǐng)域出臺完善對應(yīng)清單。第二，要綜合運(yùn)用定性與定量兩種模式細(xì)化清單的制定，不僅應(yīng)根據(jù)不同行政管理領(lǐng)域的執(zhí)法特點(diǎn)列明輕微違法行為的不予處罰白名單，而且要對違法行為的輕重標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置臨界值以分格判定社會危害性程度，結(jié)合本地區(qū)實(shí)際情況對行政處罰裁量權(quán)設(shè)定階次分明的細(xì)化量化標(biāo)準(zhǔn)。第三，應(yīng)鼓勵跨行政區(qū)域按規(guī)定聯(lián)合制定統(tǒng)一監(jiān)管制度及標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，突破地區(qū)壁壘，協(xié)同推動處罰方式、罰款數(shù)額、裁量基準(zhǔn)相對統(tǒng)一。
（三）完善行政處罰裁量基準(zhǔn)的逸脫適用機(jī)制
如前所述，有時過度規(guī)則化的裁量基準(zhǔn)容易演變成另類的規(guī)章和細(xì)則，并且已經(jīng)確定化的裁量基準(zhǔn)是一種“凝固型智慧”，不能成為應(yīng)對一切實(shí)踐情景的萬能公式。當(dāng)裁量基準(zhǔn)適用的客觀情況發(fā)生變化時，特別是在裁量基準(zhǔn)缺乏減責(zé)、免責(zé)條款，相對忽視了減罰免罰的可能因素考量，涉及小微案件出現(xiàn)明顯不當(dāng)、顯失公平的情況下，便應(yīng)該允許行政執(zhí)法人員變通或逸脫剛性的規(guī)則，實(shí)現(xiàn)個案公正以維護(hù)相對人的權(quán)利。
一方面，為了防止執(zhí)法人員以逸脫適用為恣意行政的借口，必須以過罰相當(dāng)原則和比例原則為裁量基準(zhǔn)的逸脫適用保駕護(hù)航。根據(jù)《行政處罰法》第五條第二款，設(shè)定和實(shí)施罰款必須與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。貫徹過罰相當(dāng)原則、規(guī)范監(jiān)督罰款設(shè)定與實(shí)施也是從本質(zhì)上預(yù)防行政爭議，提高行政公信力的關(guān)鍵路徑之一。尤其是在經(jīng)濟(jì)型違法行為中設(shè)定具體數(shù)額的罰款必須科學(xué)可行，在裁量實(shí)施細(xì)則未能考慮到小微主體的承受限度時，鼓勵執(zhí)法人員從個案的性質(zhì)、案值、情節(jié)、社會危害程度等方面進(jìn)行統(tǒng)一綜合分析，確保過罰一致，再遵循比例原則的三階層模式判斷是否減免罰款，化解行政機(jī)關(guān)與社會公眾關(guān)于合比例性的價(jià)值分歧。
另一方面，為了防止執(zhí)法人員因嚴(yán)苛的追責(zé)機(jī)制不敢拒絕適用不合時宜的行政處罰裁量基準(zhǔn)，必須從程序?qū)用婕右栽O(shè)計(jì)。首先，市場監(jiān)管部門應(yīng)賦予執(zhí)法人員對于是否調(diào)整適用裁量基準(zhǔn)的首次判斷權(quán)，要求其保存相關(guān)的案情記錄并充分說明理由，建立內(nèi)部會商決定機(jī)制加強(qiáng)集體討論，由相關(guān)業(yè)務(wù)部門和法制部門會同外部專家參與對案情以及是否減免處罰的討論。其次，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)充裁量基準(zhǔn)文本中的制度裝置，為執(zhí)法者間接逸脫適用預(yù)留空間，如在條文中規(guī)定情勢變更、集體討論、例外條款等。最后，應(yīng)靈活將裁量基準(zhǔn)的適用情況與行政執(zhí)法責(zé)任制度脫鉤，即并非所有不執(zhí)行裁量基準(zhǔn)的行為都屬于行政不作為，若相關(guān)執(zhí)法部門或執(zhí)法人員已經(jīng)履行法定職責(zé)并遵循一系列民主決策程序，按照“盡職免責(zé)”理念，不宜再對相關(guān)人員作出扣分、計(jì)入個人檔案、納入考核成績等處理。
（四）構(gòu)建行政處罰裁量基準(zhǔn)的綜合監(jiān)督審查機(jī)制
實(shí)踐中，市場監(jiān)管領(lǐng)域自由裁量權(quán)的行使缺乏應(yīng)有的約束?！秶鴦?wù)院關(guān)于加大和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》指出，要全面深化行政執(zhí)法責(zé)任制和問責(zé)制，加快完善盡職免責(zé)辦法，以明確履職標(biāo)準(zhǔn)和評判界線。鑒于此，應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)市場監(jiān)管領(lǐng)域的裁量基準(zhǔn)審查機(jī)制，形成多維度的監(jiān)督體制，落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任。
首先，加強(qiáng)案件的公開和示范力度，自覺接受社會監(jiān)督，適當(dāng)依據(jù)社會公眾的意見完善裁量基準(zhǔn)的考量要素和罰款幅度設(shè)置?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎保壳笆袌霰O(jiān)管行政處罰案件注重公開違法行為和處罰內(nèi)容，缺乏自由裁量的相關(guān)信息，如裁量基準(zhǔn)規(guī)則的合理性論述、執(zhí)法人員適用裁量基準(zhǔn)的思路等，這不利于對自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督。鑒于此，可以考慮從以下幾個方面加以完善。一是主動加大行政處罰案件的公開力度，或者在鼓勵行政相對人尊法守法的合理幅度內(nèi)公開部分裁量標(biāo)準(zhǔn)，有效接受社會監(jiān)督。二是建立自由裁量的典型案例機(jī)制，由一定級別的市場監(jiān)管部門編制和建立典型案例資料庫，使用統(tǒng)計(jì)分析的方式從同類案例中遴選出具有一致性的定性或定量情節(jié)，通過行政指導(dǎo)性案例的形式發(fā)布。三是積極征求市場監(jiān)管領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者、社會公眾的意見，召開執(zhí)法監(jiān)督聽證會，根據(jù)聽證情況形成執(zhí)法監(jiān)督文件，統(tǒng)一市場監(jiān)管部門對自由裁量尺度的把握，完善行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定技術(shù)，優(yōu)化行政執(zhí)法。
其次，通過內(nèi)部監(jiān)督加大復(fù)議審查力度。《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》第四十七條第（七）項(xiàng)規(guī)定，法規(guī)部門需要核審行政處罰處理是否適當(dāng)；《行政復(fù)議法》第二十八條賦予了復(fù)議機(jī)關(guān)對明顯不當(dāng)行政行為的審查職責(zé)。長期以來，市場監(jiān)管執(zhí)法人員收集當(dāng)事人從輕、減輕處罰方面的證據(jù)和對其陳述申辯予以核實(shí)或反證的證據(jù)不足，卷宗中缺少自由裁量的證據(jù)和裁量方法的過程性材料，法制部門只能從行政效率的角度默認(rèn)執(zhí)法者已經(jīng)考慮了所有因素，導(dǎo)致執(zhí)法監(jiān)督環(huán)節(jié)實(shí)際缺少適用的審核和糾錯。此外，囿于司法審查不能直接判斷裁量基準(zhǔn)的效力問題，實(shí)際是一種效力較弱的間接審查，這就要求市場監(jiān)管部門應(yīng)積極對存在爭議的案件所涉裁量基準(zhǔn)展開復(fù)議審查。在市場監(jiān)管行政復(fù)議案件中，一方面，復(fù)議機(jī)關(guān)要保證裁量符合立法目的、處罰結(jié)果同一般人社會經(jīng)驗(yàn)相符、平衡各方利益；另一方面，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部層級審查，不僅明確上級對下級的監(jiān)督責(zé)任，也要拓寬下級對上級的監(jiān)督渠道，彌補(bǔ)司法審查介入的不足。
最后，構(gòu)建集人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、新聞輿論監(jiān)督于一體的綜合審查監(jiān)督機(jī)制。一是地方市場監(jiān)管部門可以積極將裁量基準(zhǔn)規(guī)則報(bào)送本級人大備案，確保裁量基準(zhǔn)的合法性。二是優(yōu)化對行政處罰裁量權(quán)的司法控制。在市場監(jiān)管領(lǐng)域行政處罰訴訟案件中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)就自由裁量權(quán)的行使只作“是非”判斷，將變更的權(quán)力例如具體罰款數(shù)額的確定交還給行政機(jī)關(guān)，必要時通過提出司法建議的柔性手段輔助判斷。市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)切實(shí)關(guān)注司法政策和立場，加強(qiáng)與人民法院的溝通交流，通過對司法案例的類案檢索為相似個案行政處罰的作出提供有益參考。不僅如此，人民法院可以發(fā)揮居中調(diào)和的司法謙抑性，在避免過深涉及市場監(jiān)管專業(yè)領(lǐng)域的同時促進(jìn)行政爭議的實(shí)質(zhì)性化解。三是為了讓市場監(jiān)管部門傾聽更多層面的意見，可以加強(qiáng)群眾監(jiān)督和社會輿論監(jiān)督，依托信息化手段，通過網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊、電視、廣播等新聞媒體對行政執(zhí)法工作進(jìn)行宣傳，做到輿論監(jiān)督與輿論引導(dǎo)有機(jī)結(jié)合，對行政執(zhí)法過程進(jìn)行及時有效的監(jiān)督。
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