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審判長(zhǎng)、審判員：

內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所依法接受被告人李某委托，指派本人擔(dān)任其第一審辯護(hù)人，參與訴訟活動(dòng)。今天依法出庭為其辯護(hù)，通過閱卷、會(huì)見被告人，依法調(diào)查了解，我將依據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)以及有關(guān)的法律法規(guī)提出如下辯護(hù)意見，敬請(qǐng)合議庭裁判時(shí)予以采納：

一、起訴書指控被告人李某與本案其他被告人共同貪污土地補(bǔ)償款160萬元，構(gòu)成貪污罪依法不能成立。

1.根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條第二款規(guī)定“其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論”和全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>第九十三條第二款的解釋》中規(guī)定“村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用管理工作的，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的其他依法依照法律從事公務(wù)的人員”本案中，被告人李某屬于青山區(qū)某村分配小組成員，該分配小組并非起訴書所稱的“某村征地補(bǔ)償分配小組”，該分配小組的性質(zhì)屬于某村兩委會(huì)、村民代表大會(huì)確定成立的村民自發(fā)性組織，其職責(zé)并沒有“協(xié)助人民政府從事土地征用補(bǔ)償費(fèi)用管理工作”之職責(zé)，該分配小組成員完全是基于一名民事主體的身份參加，而不是作為行政主體的國(guó)家工作人員。該分配小組對(duì)國(guó)家征用土地后所發(fā)給集體組織的土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用的管理，屬于履行村務(wù)行為。

根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。被告人李某在依據(jù)《村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定成立的村民自治機(jī)構(gòu)里處理事務(wù)，并沒有協(xié)助人民政府從事土地征用、土地補(bǔ)償款管理的公務(wù)活動(dòng)，且沒有從政府領(lǐng)取相應(yīng)的誤工補(bǔ)助；因此，被告人李某在本案中并非上述協(xié)助基層組織人員協(xié)助人民政府從事的行政管理的事項(xiàng)中的任何一項(xiàng)。因此也不屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。起訴書認(rèn)定李某屬貪污罪適格主體是錯(cuò)誤的，被告人李某在本案中不構(gòu)成貪污罪主體。

2.涉案的160萬款項(xiàng)不屬于公款

村民委員會(huì)依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)，屬于村民自治范圍內(nèi)的事項(xiàng)。根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)會(huì)員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條第二款的解釋，村委會(huì)人員只有在協(xié)助人民政府從事七種特定行政管理工作時(shí)，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的依法從事公務(wù)的人員。其中，第三項(xiàng)是國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理，第四項(xiàng)是土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理。而本案所征用的土地不屬于國(guó)有土地，也不是征用農(nóng)民的責(zé)任田自留地的補(bǔ)償費(fèi)用，而是屬于村委會(huì)集體的土地，征用款撥付到村委會(huì)賬戶后，已經(jīng)是屬于村委會(huì)自主支配、自主管理的財(cái)產(chǎn)范圍，不再屬于國(guó)有資產(chǎn)。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》第5條規(guī)定：“村民委員會(huì)依據(jù)法律規(guī)定，管理本村屬于農(nóng)民集體所有土地和其他財(cái)產(chǎn)?！币虼?，該筆款項(xiàng)屬于村委會(huì)管理支配的財(cái)產(chǎn)，不屬于國(guó)有資產(chǎn)。涉案160萬屬于政府已支付給集體的土地補(bǔ)償款，該筆款項(xiàng)屬于村委會(huì)管理支配的財(cái)產(chǎn)，不屬于國(guó)有資產(chǎn)。

二、被告人李某及其他被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

1.關(guān)于某村分配小組與賀某在共同犯罪中所起作用問題

公訴人認(rèn)為賀某身為某村村委會(huì)主任，在此起犯罪中起主要作用，辯護(hù)人認(rèn)為，通過庭審可以查明，此次犯意的發(fā)起、具體犯罪行為的實(shí)施者主要是被告人錢某、孫某，而被告人錢某、孫某不具有村民委員會(huì)成員資格。因此，該起犯罪事實(shí)主要是由某村分配小組成員組織實(shí)施的，賀某雖然身為某村村委會(huì)主任，但在該起犯罪中只起到次要作用。按照共同犯罪理論，主犯身份決定罪名的性質(zhì)，即在各自利用自身職務(wù)便利條件犯罪的兩種主體中，以共同犯罪中主犯的主體身份決定全案性質(zhì)，如果主犯的主體身份是國(guó)家工作人員，全案定貪污；如果被告人錢某、孫某不具有村民委員會(huì)成員資格是非國(guó)家工作人員，則該案應(yīng)定為職務(wù)侵占罪。

2.被告人李某及其他被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占行為

本案中，被告人李某及其他被告人的行為只是從事村委會(huì)內(nèi)部的集體事務(wù)的管理時(shí)，他又不是國(guó)家工作人員。被告人對(duì)該補(bǔ)償款的管理是行使對(duì)本村集體財(cái)產(chǎn)自我管理的權(quán)力，其行為屬于履行管理村委會(huì)內(nèi)部集體事務(wù)，而不是協(xié)助政府管理行政事務(wù)之公務(wù)。被告人身份不具貪污罪的主體資格，所以不能以貪污罪定罪，應(yīng)以構(gòu)成職務(wù)侵占罪定罪。

三、本案被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪犯罪中止

本案中，雖然被告人李某及其他被告人已騙取了160萬涉案款，但該款是通過借款的方式，被告人在取得該款很短時(shí)間又將該筆款歸還本案被告人客觀上借出錢后一直沒有用票據(jù)報(bào)銷，不具備利用職務(wù)上的便利，通過用“假票據(jù)”報(bào)銷的辦法侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的犯罪客觀構(gòu)成，也沒有攜款潛逃，不具備將錢據(jù)為己有的主觀故意，因此，被告人行為只是屬于借款未平帳。我國(guó)現(xiàn)行刑法第24條第1款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。因此，本案應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪的犯罪中止。

四、關(guān)于本案量刑問題

1.首先辯護(hù)人認(rèn)同公訴人關(guān)于被告人李某在本案中構(gòu)成從犯的公訴觀點(diǎn)

2.本案貪污數(shù)額問題

從本案來看，私分涉案160萬元發(fā)放的范圍包括所有分配小組成員。如果對(duì)集體私分行為論以貪污罪，將全部私分的160萬數(shù)額認(rèn)定為參與決策的分配小組成員的“個(gè)人貪污數(shù)額”，則既與客觀事實(shí)不符合，從而導(dǎo)致司法不公。本案如果認(rèn)定屬于共同貪污或職務(wù)侵占的的話，被告人李某只分得13萬元，卻要對(duì)160萬元負(fù)責(zé)，明顯罪刑不相適應(yīng)，違背我國(guó)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，造成量刑畸重的結(jié)果。因此，懇請(qǐng)合議庭考慮這一情節(jié)，在量刑時(shí)公正量刑。

3.被告人李某已退還所分得款項(xiàng)

被告人被告人李某主動(dòng)將款項(xiàng)退回，沒有給集體造成實(shí)際損失，也不是案發(fā)后被追繳，有明顯的悔過表現(xiàn)。

4.被告人李某系初犯、偶犯，平常表現(xiàn)一貫良好。

我國(guó)刑法第24條第2款規(guī)定：“對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，綜上所述，懇請(qǐng)合議庭在綜合考慮本案情況，依法判決被告人李某免于刑事處罰。

以上意見，請(qǐng)合議庭充分考慮。

此致

包頭市某區(qū)法院

內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所:

張萬軍