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《清華法學》2025年第2期要目

【特稿】

1.商業(yè)機會受賄的刑法教義學分析

陳興良（005）

2.同案同判抑或依法裁判

——基于法律體制差異的思考

張衛(wèi)平（024）

【《刑事訴訟法》再修改】

3.刑事被告人權利保障的基本問題

陳瑞華（041）

4.論對物強制措施與刑事被追訴人財產(chǎn)權的保障

董坤（059）

5.憲法人身自由權的刑事程序保護

——憲法教義學視野下刑事強制措施的完善

易延友（077）

【刑法學術前沿】

6.結果歸責的基礎行為是過失行為

——位階式歸責路徑之提倡

柏浪濤（095）

7.論保證人關系下的正當防衛(wèi)強度限制

——以家庭成員間的不法侵害為例

張梓弦（115）

8.量的防衛(wèi)過當之否定與防御性緊急避險之提倡

——事后防衛(wèi)出罪依據(jù)的重新劃定

魏超（133）

【合同編通則解釋】

9.論作為履行利益計算方式的違約獲利

——以填平原則為中心

包丁裕睿（153）

10.《合同編通則解釋》效力瑕疵合同用益返還的規(guī)則體系

楊勇（172）

【公司法評論】

11.環(huán)境、社會及治理發(fā)展視闕下獨立董事制度的體系化再造

朱翹楚（191）

12.公司利益的內(nèi)涵歸正與公司治理的規(guī)則調(diào)適

唐林垚（209）

【特稿】

1.商業(yè)機會受賄的刑法教義學分析

作者：陳興良（北京大學）

內(nèi)容提要：商業(yè)機會受賄是一種新型受賄，是指利用職務上的便利獲取能夠實現(xiàn)財產(chǎn)價值的商業(yè)機會。國家工作人員在商業(yè)機會受賄案中，利用職務上的便利獲取的商業(yè)利益是一種預期利益，它只有在轉化為一定的財產(chǎn)價值以后才能為定罪量刑提供數(shù)額標準。商業(yè)機會受賄可以分為兩種情形：第一種是交易型商業(yè)機會受賄，第二種是經(jīng)營型商業(yè)機會受賄。在交易型商業(yè)機會受賄中，國家工作人員通過交易活動獲得商業(yè)機會的財產(chǎn)價值。在經(jīng)營型商業(yè)機會受賄中，國家工作人員通過經(jīng)營活動獲得商業(yè)機會的財產(chǎn)價值。因此，在商業(yè)機會受賄中存在獲取商業(yè)機會和實現(xiàn)商業(yè)機會兩個行為，刑法在受賄罪中評價的是前一行為，只有利用職務上的便利獲取交易型或者經(jīng)營型商業(yè)機會才是受賄罪的構成要件行為，后一行為只不過是獲取商業(yè)機會以后通過交易或者經(jīng)營活動將之轉化為具有可量化的財產(chǎn)價值的行為。

關鍵詞：商業(yè)機會；交易型商業(yè)機會受賄；經(jīng)營型商業(yè)機會受賄

2.同案同判抑或依法裁判

——基于法律體制差異的思考

作者：張衛(wèi)平（煙臺大學、煙臺大學實體與程序交叉研究院）

內(nèi)容提要：在我國的司法實踐中，同案同判或類案同判常常被作為一項司法原則和要求。在司法政策和制度建構方面，相關決策部門和制度構建者也在試圖落實這一原則和要求。但實際上，同案同判或類案同判與我國的成文法體制是不相容的。在成文法體制下，其司法原則和要求應當是依法裁判，而非同案同判或類案類判。同案同判是判例法體制的基本要求和必然結果，在判例法體制下，具有相應的正當性基礎。但在成文法體制下，不具有其存在的體制基礎。在成文法體制下，司法公正實現(xiàn)的路徑和方法只能是依法裁判，法律適用統(tǒng)一的要求也是在依法裁判之下才能夠存在的命題。將同案同判或類案同判作為實現(xiàn)法律適用統(tǒng)一的方法是一種誤識，其原因就在于人們未能認識到同案同判與依法裁判所依存的法律體制有所不同。成文法體制的運行機制內(nèi)在地排斥同案同判；相反，依法裁判也不是判例法體制下的命題。在充分認識到同案同判和依法裁判各自依存的法律體制差異時，法律工作者就應當對已有的司法政策和制度進行相應的調(diào)整，不再將同案同判作為司法的原則和要求，解除司法政策或制度與同案同判或類案類判的聯(lián)系，在依法裁判的原則和理念的指導下，完善和規(guī)范相應的政策和制度，引導人們走出同案同判或類案類判的認識誤區(qū)，將判例納入法律解釋的范疇。

關鍵詞：同案同判；類案同判；先例拘束原則；判例法；成文法

【《刑事訴訟法》再修改】

3.刑事被告人權利保障的基本問題

作者：陳瑞華（北京大學法學院）

內(nèi)容提要：在一定程度上，刑事被告人權利保障的水平，代表著刑事訴訟制度科學化和民主化的程度。加強刑事被告人的權利保障，是刑事訴訟制度改革需要解決的重大課題。根據(jù)權利保障的基本原理，按照問題導向的原則，有必要從三個角度重新思考被告人權利的有效保障和救濟問題：一是加強被告人的訴訟主體地位，解決被告人在當事人地位與證據(jù)之源之間的選擇難題，確保其成為推動訴訟進程和影響訴訟結局的一方，而不是被動承受國家追究、消極等待國家處置的訴訟客體；二是完善被告人權利保障的制度結構，健全被告人的主觀性權利與相應的客觀性國家義務，為被告人有效行使實體性權利和程序性權利提供制度保障；三是改進被告人的權利救濟機制，從結果救濟和過程救濟的角度，針對國家專門機關限制或剝奪被告人權利的訴訟行為，確立合理、有效、及時的權利救濟框架。

關鍵詞：被告人權利保障；主觀性權利；實體性權利；程序性權利；權利救濟

4.論對物強制措施與刑事被追訴人財產(chǎn)權的保障

作者：董坤（中國社會科學院法學研究所）

內(nèi)容提要：歷次《刑事訴訟法》修訂對公民財產(chǎn)權的保障經(jīng)歷了從無到有、漸進完善的過程，逐步實現(xiàn)了從以人身權為中心向人身權與財產(chǎn)權并重、從偏重保護被害人財產(chǎn)權向兼顧保護被害人與被追訴人以及案外人財產(chǎn)權方向的轉變。然而，當前在對物強制措施適用中存在查封、扣押、凍結超范圍、超時限、超數(shù)額、啟動易、解除難、處置亂等問題，嚴重侵害了被追訴人的財產(chǎn)權。歸根到底是因為立法將查封、扣押、凍結定位為偵查取證行為。一方面，作為偵查行為的取證活動呈現(xiàn)出較強的行政色彩，缺乏必要的司法化審查和訴訟化構造；另一方面，作為偵查之物，物的證據(jù)屬性遮蔽了其財產(chǎn)屬性，抑制了物所體現(xiàn)的財產(chǎn)權以及由此衍生的被追訴人對抗公權力的防御權。本輪《刑事訴訟法》修改應將查封、扣押、凍結劃入強制措施體系，構建事前司法審查、事中強制必要性監(jiān)督、事后糾正賠償機制，健全被追訴人知情權、異議權、變更對物強制措施申請權、救濟權的權利保障體系，完善相關配套銜接機制。

關鍵詞：對物強制措施；被追訴人；財產(chǎn)權保障；刑事訴訟法修改

5.憲法人身自由權的刑事程序保護

——憲法教義學視野下刑事強制措施的完善

作者：易延友（清華大學法學院）

內(nèi)容提要：《憲法》第37條第2款是有關如何限制公民人身自由權的規(guī)定。該規(guī)定所稱的“逮捕”與《刑事訴訟法》規(guī)定的“逮捕”系同一涵義。該規(guī)定的目的是為逮捕以及與逮捕嚴厲程度相當?shù)南拗迫松碜杂纱胧┨峁┏绦虮Ｕ希唧w是要求司法批準或者司法決定。該規(guī)定不涉及緊急情況下臨時限制人身自由的刑事拘留，但從1954年《憲法》制定的歷史過程來看，應當認為，刑事拘留只有在滿足緊急情況且只是作為臨時限制人身自由措施的條件下，才符合憲法。在上述憲法教義學的觀照下審視指定居所監(jiān)視居住，應當可以發(fā)現(xiàn)，指定居所監(jiān)視居住在實踐中的性質已經(jīng)悄然發(fā)生變化，由立法上的準羈押措施成為實際上的超級羈押措施，但是卻沒有經(jīng)過司法批準，顯然違反憲法。由于該措施在實踐中存在的顯著問題，且無法通過修改完善解決，廢除指定居所監(jiān)視居住乃是法治國家的應有之義。同時，刑事拘留經(jīng)過漫長的發(fā)展，也早已從1954年《逮捕拘留條例》中定位的緊急情況下的臨時處置措施日漸發(fā)展成為一種帶有一定羈押性質的措施，尤其是從最初的3日到如今37日的拘留期限，明顯表明其作為抓捕、截停、帶到措施的意味已經(jīng)日漸淡薄，從而也在一定程度上違反了憲法關于刑事拘留應當作為緊急情況下的臨時處置措施的定位。為了實現(xiàn)刑事拘留的憲法定位，有必要將公安機關提請批準逮捕的刑事拘留期限從3日至30日恢復到3日至7日。與此同時，犯罪嫌疑人由其他強制措施轉為逮捕之前的拘留也應當一并廢除。

關鍵詞：憲法教義學；人身自由權；指定居所監(jiān)視居?。恍淌戮辛?；刑事訴訟法修改

【刑法學術前沿】

6.結果歸責的基礎行為是過失行為

——位階式歸責路徑之提倡

作者：柏浪濤（華東師范大學法學院）

內(nèi)容提要：“客觀與主觀”范式先分析客觀行為與結果有無因果關系，后分析主觀是故意還是過失。這種分析范式無法滿足“先進行自然主義的結果歸因、后進行規(guī)范主義的結果歸責”的要求，并且忽略了故意行為與過失行為在不法特征上的差異。故意行為對危險流具有現(xiàn)實支配性，對此應采取意志支配的歸責理念。過失行為對危險流僅具有支配可能性，對此應采取義務違反的歸責理念。因此，位階式路徑分別分析故意行為與過失行為的結果歸責。故意行為與過失行為是位階關系，過失行為是底層的不法行為。對于存在介入因素的故意犯罪案件，先判斷結果能否歸責于故意行為，后判斷結果能否歸責于過失行為。其一，“危險的現(xiàn)實化”要求危險具有同一性。其二，介入因素能否歸責于先前行為是判斷的關鍵點。其三，結果預見可能性和避免可能性均是違反義務行為具有不法性的前提條件，由此也均是結果歸責的前提條件。一個人無需對自己無法預見、無法控制的結果負責。依循以上要點，可以妥當處理諸多類型的因果偏離案件。

關鍵詞：因果關系；結果歸責；過失行為；危險的現(xiàn)實化；介入因素

7.論保證人關系下的正當防衛(wèi)強度限制

——以家庭成員間的不法侵害為例

作者：張梓弦（北京大學法學院）

內(nèi)容提要：在我國刑法學的語境下，正當防衛(wèi)應受社會倫理限制的主張并不存在確鑿的規(guī)范依據(jù)，但仍不乏學者爭相效仿德國，認為當被侵害人和不法侵害人隸屬于同一緊密生活共同體時，前者的防衛(wèi)權因其與后者存在保護保證人關系而應受額外制約。但在此情形下，率先實施不法侵害的保證人系消極義務與積極義務的雙重違反者，忽略此點而反過來對防衛(wèi)一方的保證人加以限制失之偏頗。與此同時，保證人義務無法被置換為無條件的容忍/犧牲義務，發(fā)生于家庭內(nèi)的防衛(wèi)態(tài)勢也不意味著法確證利益的驟減。于此，僅當保證人對身居被保護人之位的不法侵害人的攻擊方式、手段及強度具有特殊認知，且在明知有更為緩和的制止或退避方式即可消弭沖突，卻刻意涉身風險并以凌厲的手段施以反擊時，抑或立法者/司法者已針對部分家庭成員間的不法侵害做出了“預防必要性降低”的預判時，方可在一定程度上將之作為經(jīng)驗素材，而使裁判者對保證人防衛(wèi)限度的把握更為嚴格。

關鍵詞：保證人地位；正當防衛(wèi)；防衛(wèi)限度；社會倫理限制

8.量的防衛(wèi)過當之否定與防御性緊急避險之提倡

——事后防衛(wèi)出罪依據(jù)的重新劃定

作者：魏超（蘇州大學王健法學院）

內(nèi)容提要：量的防衛(wèi)過當理論在邏輯上將不同性質的反擊行為混同，在司法實踐中難以滿足罪刑相適應原則，在正當性上，不符合防衛(wèi)過當減免處罰所依據(jù)的違法性降低的要求，不宜成為事后防衛(wèi)減免處罰的理論依據(jù)。防御性緊急避險符合我國刑法條文的規(guī)定，能夠為面對“未來風險”與“不確定風險”的民眾提供更為周全的法益保護，具有引入的可能性與必要性。在侵害人既未放棄不法侵害，也未實施不法侵害，但仍然具有侵害能力時，應當認為其存在侵害法益的可能性，給防衛(wèi)人造成了“正在發(fā)生的危險”，防衛(wèi)人在不得已情況下實施追擊行為并給侵害人造成損害的，只要符合比例原則，便能夠因成立防御性緊急避險而阻卻違法。

關鍵詞：事后防衛(wèi)；量的防衛(wèi)過當；正當防衛(wèi)；防御性緊急避險；追擊行為

【合同編通則解釋】

9.論作為履行利益計算方式的違約獲利

——以填平原則為中心

作者：包丁裕睿（中國人民大學法學院）

內(nèi)容提要：違約救濟的目標是損失填平，即讓債權人處于如同合同被恰當履行的狀態(tài)。對履行利益損失的嚴格舉證標準，以及部分履行利益的數(shù)額依其性質極難證明，使非違約方的履行利益可能無法被充分填平，此時以違約獲利計算履行利益具有必要性。違約獲利賠償?shù)恼斝允菍β男欣鎿p失的填平，而非威懾違約或確保“無人能從其不法行為中獲益”。根據(jù)填平原則，在合同標的具有獨特性，履行利益無法通過替代交易或市場價格法充分計算，也無法通過實際履行實現(xiàn)時，才有必要以違約獲利計算履行利益。違約方的過錯程度不影響獲利賠償?shù)倪m用，但會影響違約方勞動成本的扣減。當事人約定的違約金條款原則上排除獲利賠償，但違約獲利可以作為違約金調(diào)整的參考標準。違約獲利是履行利益的計算方式，不是獨立的違約責任承擔方式，也無需借助無因管理、推定信托、代償請求權等擬制性制度實現(xiàn)。

關鍵詞：違約獲利；獲利賠償；履行利益；可得利益；協(xié)商性損害賠償

10.《合同編通則解釋》效力瑕疵合同用益返還的規(guī)則體系

作者：楊勇（武漢大學法學院）

內(nèi)容提要：《合同編通則解釋》第25條第1款適用于雙方不互負返還義務的場景，當返還義務人需返還金錢以外的標的物時，若返還義務人對合同效力瑕疵不存在過錯，只負有對現(xiàn)存用益的返還義務，否則，還需返還未收取的用益。第2款適用于雙方互負返還義務時，在受領人受到欺詐等構成善意情形下，基于對善意受領人信賴的保護，應否定雙方互負用益返還義務。若雙方均為惡意受領人，在合同因一方受脅迫而被撤銷時，應區(qū)分脅迫方及受脅迫方的用益返還范圍。在合同因當事人雙方違法悖俗而無效、確定不發(fā)生效力等場景下，基于矯正無效合同所帶來的利益變動、當事人不存在終局性地獲得給付的信賴等考量出發(fā)，雙方負有現(xiàn)存或未收取用益返還義務。此外，應引入公平及誠信原則、合同效力瑕疵規(guī)范目的，以確定用益返還范圍。對于第2款的解釋，在當事人一方為善意時，用益返還外在體系不同于不當?shù)美?，但兩者共同分享對善意受領人的信賴保護等價值。在當事人雙方為惡意時，若一方同時存在過錯，確定用益返還范圍時，按照損害賠償法路徑；若不存在過錯，只需返還實際獲得的用益。

關鍵詞：效力瑕疵；使用利益；返還；信賴保護；損害賠償

【公司法評論】

11.環(huán)境、社會及治理發(fā)展視闕下獨立董事制度的體系化再造

作者：朱翹楚（上海交通大學日本研究中心、上海交通大學凱原法學院）

內(nèi)容提要：全球范圍內(nèi)興起的ESG潮流，將股東利益至上與相關利益者之爭重新帶入公司治理學界的視野。我國2023年的《公司法》修訂，一面在公司目的、企業(yè)社會責任與董事信義義務指向上吸收了相關利益者理念，一面導入了以獨立董事制度為主軸展開的單層式監(jiān)督型公司治理模式?；仡櫔毩⒍轮贫葰v史可知，獨立董事制度由股東利益至上邏輯發(fā)展而來，以縮小經(jīng)營與所有間代理成本為制度原義。基于股東利益標準在董事義務監(jiān)督上的高效性與直觀性，應認為將ESG風險納入經(jīng)營判斷框架，追求以股東長期利益為表征的公司利益為ESG時代公司治理的題中之義。對此，應將獨立董事的獨立性作為司法裁判中認可獨立董事履職效果的前提性條件，一方面將獨立董事設置為公司利益的看門人角色，發(fā)揮忠實義務的內(nèi)部審查功能；另一方面以勤勉義務項下的合規(guī)義務內(nèi)容為抓手，發(fā)揮獨立董事作為“企業(yè)家精神”保護網(wǎng)與司法審查前哨崗的雙刃性作用。

關鍵詞：ESG；獨立董事；信義義務；公司利益；企業(yè)合規(guī)

12.公司利益的內(nèi)涵歸正與公司治理的規(guī)則調(diào)適

作者：唐林垚（中國社會科學院法學研究所）

內(nèi)容提要：公司利益既非股東利益，也非利益相關者利益的總和，而與“長期股東利益”或“股東長期利益”具有一致性。但“長期”僅可比較卻無從確定，不是精確的法律表達。公司區(qū)別于其他商業(yè)組織形式的法律特征是永久存續(xù)和股本鎖定，在更精確的意義上，前述定義中的“長期”均應作“永久期限”解，公司利益的本質是“推定的永久股東的利益”。循此界定，董事為公司利益勤勉履職，重點在于為推定的永久股東的利益作長遠考量，而非短視地服務于特定股東或利益相關者的利益。以公司利益最大化為目標，公司治理規(guī)則應遵循避免即期利益抵消推定的永久股東利益的底層邏輯，為董事長遠決策提供制度激勵，校準信義義務的規(guī)范內(nèi)涵，并完善董事?lián)p害公司利益時損害賠償與歸入權并舉的救濟路徑。

關鍵詞：公司利益；利益相關者；推定的永久股東；公司治理；董事責任

《清華法學》雜志于2007年1月由國家新聞出版總署批準創(chuàng)辦。秉承清華大學“自強不息”“厚德載物”“行勝于言”之精神，《清華法學》以嚴謹、求實、自律為辦刊宗旨，以“獨立之精神，自由之思想”為座右銘。本刊創(chuàng)刊伊始即以學術質量與學術規(guī)范為刊物的生命，刊物出版幾期之后即深為學術界與實務界所矚目。

責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 張科

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