作者簡(jiǎn)介：袁勇，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員。文章來源：《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2024年第6期。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請(qǐng)以原文為準(zhǔn)。
摘要
備案審查全覆蓋的前提，首先是識(shí)別出所有規(guī)范性文件。但規(guī)范性文件是一個(gè)涵義模糊的概念。當(dāng)前通用的規(guī)范性文件識(shí)別基準(zhǔn)——國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)與程序公開制發(fā)，針對(duì)不特定相對(duì)人，涉及權(quán)利義務(wù)，能夠反復(fù)適用，具有普遍約束力——存在包涵過度、定位偏頗、顛倒因果、以偏概全等嚴(yán)重不足。根據(jù)規(guī)范性文件的來源與內(nèi)容可證成，規(guī)范性文件必不可少的概念要件是制發(fā)權(quán)能、制發(fā)程式、文件內(nèi)容與制發(fā)意圖。規(guī)范性文件在這四個(gè)方面呈現(xiàn)的特性是制發(fā)主體公權(quán)性、制發(fā)程式初成性、文件規(guī)定普適性、制發(fā)意圖處分性。只要具備這四重特性的文件就是規(guī)范性文件。它們可用作識(shí)別規(guī)范性文件的單個(gè)必要、聯(lián)合充分的實(shí)用基準(zhǔn)。
引言
中共中央在三份“若干重大問題的決定”中指出“健全法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度?！薄鞍阉幸?guī)范性文件納入備案審查范圍?！薄耙婪ǔ蜂N和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！敝泄仓醒搿斗ㄖ沃袊ㄔO(shè)規(guī)劃（2020——2025年）》也要求：“實(shí)現(xiàn)有件必備……明確審查范圍、標(biāo)準(zhǔn)和糾正措施。”根據(jù)前列要求與《關(guān)于完善和加強(qiáng)備案審查制度的決定》等相關(guān)規(guī)定，如果要做到備案審查全覆蓋，就必須證成一套健全的規(guī)范性文件識(shí)別基準(zhǔn)。
“規(guī)范性文件”是一個(gè)看似明確易定，實(shí)則內(nèi)涵模糊的概念。國家機(jī)關(guān)等公共治理組織制發(fā)的公文，并不全是規(guī)范性文件。同規(guī)范性文件難以區(qū)分的公文，包括涉及不特定相對(duì)人權(quán)益的內(nèi)部公文（如會(huì)議紀(jì)要），表面上普遍適用但僅針對(duì)特定相對(duì)人的公文，弱規(guī)范性但對(duì)外影響大的政策性公文，以及處理歷史遺留事件但涉及人數(shù)眾多的公文，采用含有“應(yīng)當(dāng)”等詞語的規(guī)范性語句發(fā)布的政策性、指導(dǎo)性、建議性公文，等等。下文將表明，現(xiàn)有規(guī)范性文件概念存在涵義模糊、特征錯(cuò)亂等不足，仍難用于識(shí)別所有公文是不是規(guī)范性文件。
一、現(xiàn)有規(guī)范性文件識(shí)別基準(zhǔn)
“ 規(guī)范性文件 ”是出自前蘇聯(lián)的舶來品。它一直都是概稱國家機(jī)關(guān)普適性公文的模糊概 念 。 比如， 2006年頒布的《監(jiān)督法》第五章標(biāo)題是“規(guī)范性文件的備案審查” ； 其中規(guī)定的規(guī)范性文件包括法規(guī)、規(guī)章，地方人大及其常委會(huì)作出的決議、決定，地方政府發(fā)布的決定、命令，以及最高人民法院、最高人民檢察院（ 簡(jiǎn)稱 “兩高”）的司法解釋。根據(jù)《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定的主體、程序以及專用名稱、文號(hào)，就能直截了當(dāng)?shù)刈R(shí)別立法類規(guī)范性文件 —— 法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及 “兩高”司法解釋。
但在實(shí)務(wù)中，國家機(jī)關(guān)制發(fā)的立法外規(guī)范性文件并無統(tǒng)一文號(hào)、名稱?！饵h政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》（2012）列出的主要公文種類是：決定、命令（令）、公報(bào)、公告、通告、意見、通知、通報(bào)、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、議案、函、紀(jì)要。其中多類公文都能用于發(fā)布立法外規(guī)范性文件。因而，既不能根據(jù)文件標(biāo)題中有無“決議”“決定”“命令”認(rèn)定規(guī)范性文件，也不能僅憑“令”“法釋”等文號(hào)認(rèn)定規(guī)范性文件。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號(hào)）第3條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的公文?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號(hào)）第2條第2款做出了同樣規(guī)定。從中可析出行政規(guī)范性文件的識(shí)別基準(zhǔn)：一是制定主體即行政機(jī)關(guān)；二是針對(duì)不特定對(duì)象；三是具有普遍約束力；四是能夠反復(fù)適用。
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號(hào)）第一段指出：“行政規(guī)范性文件是除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱行政機(jī)關(guān)）依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文?！边@個(gè)定義補(bǔ)強(qiáng)了一個(gè)識(shí)別基準(zhǔn)——行政主體依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布；新增了一個(gè)識(shí)別基準(zhǔn)——涉及公民、法人和其他組織（即相對(duì)人）權(quán)利義務(wù)。
從前三份權(quán)威較大文件給出的定義中，可以得出五個(gè)識(shí)別規(guī)范性文件的基準(zhǔn)：國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)與程序公開制發(fā)；針對(duì)不特定相對(duì)人；涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)；能夠反復(fù)適用；具有普遍約束力?！兑?guī)范性文件備案審查理論與實(shí)務(wù)》主張從四個(gè)方面認(rèn)定規(guī)范性文件：其一，應(yīng)當(dāng)是公開發(fā)布的文件；其二，不能根據(jù)文件標(biāo)題中有無“決議”“決定”“命令”認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)文件內(nèi)容認(rèn)定；其三，文件內(nèi)容必須涉及個(gè)人、組織的權(quán)利與義務(wù)；其四，具有普遍約束力。前五個(gè)基準(zhǔn)顯然包含這四個(gè)方面。
當(dāng)前，前五個(gè)基準(zhǔn)被當(dāng)成了可識(shí)別所有規(guī)范性文件的主流基準(zhǔn)。例如，現(xiàn)行的省級(jí)“規(guī)范性文件備案審查條例”或“行政規(guī)范性文件管理辦法”大同小異地規(guī)定：規(guī)范性文件是指，本行政區(qū)域內(nèi)國家機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，具有普遍約束力，在一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)適用的文件。
二、現(xiàn)有識(shí)別基準(zhǔn)的不足之處
然而，前五個(gè)規(guī)范性文件識(shí)別基準(zhǔn)，有的包 涵過度，有的定位偏頗，有的顛倒因果，有的以偏概全，而且全都存在模糊之處。
（一）依照法定職權(quán)與程序制定并非識(shí)別基準(zhǔn)
規(guī)范性文件不可能不出自既定制發(fā)行為。但國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)與程序制定并公開發(fā)布規(guī)范性文件，屬于合法性判斷要件，不是在備案對(duì)象確認(rèn)階段識(shí)別規(guī)范性文件是否存在的基準(zhǔn)。前列基準(zhǔn)包涵過度。規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)先成立，然后才有合法與否的問題，因此不能將合法要件納入規(guī)范性文件的定義之中。規(guī)范性文件識(shí)別基準(zhǔn)不同于規(guī)范性文件合法性判斷基準(zhǔn)。前者僅要求既定主體初看上去具有制發(fā)規(guī)范性文件的身份或權(quán)能，僅要求初看上去依照必要的規(guī)范性文件制發(fā)程序與方式（以下簡(jiǎn)稱：程式）制發(fā)了文件；后者預(yù)設(shè)規(guī)范性文件已經(jīng)成立，但在某些方面可能存在不合法之處。
規(guī)范性文件只有初顯成立，才有可能將之識(shí)別出來。但那些享有立法外規(guī)范性文件制發(fā)權(quán)能的機(jī)關(guān)，在制發(fā)某個(gè)文件的同一活動(dòng)中，通常還制發(fā)規(guī)范性文件以外的公文。因此，如果要判斷它們制發(fā)的文件是不是規(guī)范性文件，就不得不再運(yùn)用其他識(shí)別基準(zhǔn)，予以綜合判斷。
（二）相對(duì)人不特定并非規(guī)范性文件獨(dú)有
規(guī)范性文件是針對(duì)不特定個(gè)人、組織的文件。不過，有些公文的相對(duì)人雖然不特定，但依據(jù)特定情境中的一般特征即可確定其范圍。德國等地的學(xué)者稱之為“一般處分”。比如《某區(qū)2014年小學(xué)入學(xué)工作實(shí)施辦法》，僅在當(dāng)年適用一次，但針對(duì)不特定相對(duì)人。這類行政機(jī)關(guān)公文也被稱為“一般行政決定”。此外，某些國家機(jī)關(guān)公文還可能名義上針對(duì)不特定相對(duì)人，但實(shí)際上“定向”處分特定相對(duì)人法律地位。
綜上，即使確認(rèn)某文件的相對(duì)人不特定，也不能充分?jǐn)喽ㄋ褪且?guī)范性文件，它還有可能是“一般決定”。
（三）涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)基準(zhǔn)模糊不全
“權(quán)利”“義務(wù)”等基本法律概念，實(shí)指的是權(quán)利義務(wù)、權(quán)力責(zé)任等“法律地位”。它們有兩組八類：權(quán)利組包括請(qǐng)求權(quán)——義務(wù)、無權(quán)利——自由權(quán)（特權(quán)），權(quán)力組包括權(quán)力——責(zé)任、無權(quán)力——無責(zé)任（豁免）；前四對(duì)之間是相關(guān)關(guān)系，前八類中的請(qǐng)求權(quán)與無權(quán)利、義務(wù)與自由權(quán)、權(quán)力與無權(quán)力、責(zé)任與無責(zé)任之間是相反關(guān)系。在前兩組法律地位中，權(quán)力組地位是二階地位，即針對(duì)或改變權(quán)利組地位（一階地位）的地位。
根據(jù)以上原理，國家機(jī)關(guān)對(duì)外公開發(fā)布的規(guī)范性文件，不僅涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)等一階地位，還會(huì)涉及相對(duì)人權(quán)力責(zé)任等二階地位；授予國家機(jī)關(guān)權(quán)力，就是授予它們通過制發(fā)規(guī)范設(shè)定不特定相對(duì)人義務(wù)與責(zé)任的能力，就將涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)。根據(jù)法律地位之間的針對(duì)關(guān)系與相關(guān)關(guān)系，減少或限縮國家機(jī)關(guān)責(zé)任或職責(zé)的規(guī)范性文件，必將減少或限縮相對(duì)人請(qǐng)求它們作為或不作為的請(qǐng)求權(quán)等地位。
無論直接設(shè)立、改變、廢止、細(xì)化（以下概稱：處分）相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，還是直接處分國家機(jī)關(guān)權(quán)力責(zé)任的規(guī)范性文件，都必將處分相對(duì)人法律地位。所以，僅僅模糊不清地規(guī)定規(guī)范性文件是“涉及”相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的文件，并未厘清規(guī)范性文件內(nèi)的權(quán)力責(zé)任規(guī)范可能產(chǎn)生的影響。總之，涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)基準(zhǔn)，僅是片面、模糊基準(zhǔn)。
（四）能夠反復(fù)適用并不是必要識(shí)別基準(zhǔn)
規(guī)范性文件本身不可能被反復(fù)適用，只有其中的條文或語句所表達(dá)的各類規(guī)范，才有可能被反復(fù)適用。從法律適用角度看，規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)是：如果適用條件T，那么該當(dāng)規(guī)范效果R。由此可知，只要其相對(duì)人不特定，其適用條件是開放詞句表征的抽象事態(tài)，并且其規(guī)范效果也是開放詞句表征的抽象事態(tài)，那就決定該規(guī)范能夠反復(fù)適用。
鑒于“規(guī)范性文件”應(yīng)當(dāng)自公布之日起30內(nèi)報(bào)送備案，被報(bào)備的“文件”通常尚未得到適用，還未呈現(xiàn)出“反復(fù)適用性”。備案人員通常還觀察不到相關(guān)文件能否被反復(fù)適用。他們沒有必要把“反復(fù)適用”當(dāng)作識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。
（五）普遍約束力是沒有必要的含混基準(zhǔn)
通說認(rèn)為，規(guī)范性文件是具有普遍約束力的文件。但“普遍性”與“約束力”皆不足以用作規(guī)范性文件識(shí)別基準(zhǔn)。一方面，“普遍約束力”中的“普遍”同前段所論的“能夠反復(fù)適用”一樣，也是文件所規(guī)定抽象事態(tài)衍生的隨附現(xiàn)象。另一方面，立法類規(guī)范性文件的內(nèi)定規(guī)范作為法律規(guī)范，通常都能產(chǎn)生法律上的效力或約束力。然而，那些既無立法權(quán)也無立法解釋權(quán)的主體所制發(fā)的規(guī)范性文件，其內(nèi)定規(guī)范顯然不是法律規(guī)范。它們本身并不能產(chǎn)生法律效力。不過，因其制發(fā)機(jī)關(guān)（如高級(jí)人民法院）的實(shí)有權(quán)威等因素，它們都能影響相對(duì)人的行為，都能產(chǎn)生實(shí)際約束力；但立法外規(guī)范性文件的普遍約束力，顯然不同于立法類規(guī)范性文件所產(chǎn)生的法律效力，也不同于它們內(nèi)定規(guī)范所產(chǎn)生的法律約束力。
約束力是既定權(quán)威制發(fā)的規(guī)范對(duì)行為者產(chǎn)生的作用，即它在實(shí)踐中被相對(duì)人當(dāng)成了一階行為理由、排他性行為理由。但立法外規(guī)范性文件的實(shí)際約束力，并不全都是法律效力。一方面，某些文件（如某些地方人民法院制發(fā)的規(guī)范性文件）明顯不可能產(chǎn)生法律效力，但對(duì)相關(guān)人員能產(chǎn)生實(shí)際約束力，屬于備案審查范圍。另一方面，某些法律（如某些適用模式模糊的“促進(jìn)法”）規(guī)定，不一定都能成為相對(duì)人的排他性行為理由（即產(chǎn)生實(shí)際約束力），但它們顯然是規(guī)范性文件。比較可知，規(guī)范性文件必不可少的概念要件，并不包括它們?cè)趯?shí)踐情境中可能產(chǎn)生的約束力。
備案人員通常只能預(yù)判某文件有無可能產(chǎn)生普遍約束力。只有那些用于推測(cè)或預(yù)判某文件能否產(chǎn)生普遍約束力的基準(zhǔn)，才是識(shí)別規(guī)范性文件的內(nèi)在必要基準(zhǔn)?？傊?，不能反果為因、顛倒先后地把“普遍約束力”當(dāng)成識(shí)別規(guī)范性文件的基準(zhǔn)。
三、規(guī)范性文件的四重識(shí)別基準(zhǔn)
根據(jù)前五類基準(zhǔn)，并不能全面、準(zhǔn)確地識(shí)別 規(guī)范性文件 。 法治環(huán)境中的規(guī)范性文件 ， 僅是公共治理組織援用法定權(quán)能，依照既定程式，通過規(guī)定普適規(guī)范，處分不特定相對(duì)人法律地位的公文。前述規(guī)范性文件的來源與內(nèi)容包含了能夠識(shí)別規(guī)范性文件的四重識(shí)別基準(zhǔn)。
（一）制發(fā)主體公權(quán)性識(shí)別基準(zhǔn)
規(guī)范性文件不是自然形成的物理事實(shí)，而是人為制成的社會(huì)結(jié)果。規(guī)范性文件制發(fā)行為是既定主體通過意思表示處分規(guī)范或地位的制度行為。其外顯要件是身份、權(quán)能（competence，或稱為資格）。一方面，制發(fā)主體必須初步具備公共治理組織身份。另一方面，制發(fā)權(quán)能必須初看上去出自相關(guān)公法授予。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及司法解釋的制發(fā)主體身份，均有相應(yīng)法律或法律性決定授予；地方各級(jí)國家權(quán)力機(jī)關(guān)與各級(jí)政府制發(fā)決議、決定或命令的身份，均有地方組織法等法律規(guī)定；等等。
（二）制發(fā)程式初成性識(shí)別基準(zhǔn)
當(dāng)前還沒有統(tǒng)一制定程序和文號(hào)用于標(biāo)識(shí)立法外規(guī)范性文件。僅在上海、江蘇等省市的“規(guī)范性文件監(jiān)督管理辦法”中，規(guī)定有若干規(guī)范性文件制定程式規(guī)則。根據(jù)此類規(guī)則，可以在一定程度上能夠識(shí)別公文是不是規(guī)范性文件。
國務(wù)院在將來有可能制定一部“行政規(guī)范性文件制定程序條例”。根據(jù)其中規(guī)定的程式，就能像識(shí)別行政法規(guī)、規(guī)章那樣識(shí)別規(guī)范性文件。但需注意，公共治理組織在未嚴(yán)格遵循規(guī)范性文件制定程序的情況下，采用“通知”或“通告”等名稱制發(fā)的公文，既可能是規(guī)范性文件，也可能是其他公文。
（三）內(nèi)定規(guī)范普適性識(shí)別基準(zhǔn)
如果某公文不包含任何普適性規(guī)范，它就不可能是規(guī)范性文件。下面闡明三個(gè)命題來證成識(shí)別規(guī)范性文件必需的“文件規(guī)定普適性基準(zhǔn)”。
一是規(guī)范性文件的基本成分是規(guī)范。國家機(jī)關(guān)等公共治理組織制發(fā)規(guī)范性文件的目的，是設(shè)定相對(duì)人行為能力（或權(quán)力），調(diào)控相對(duì)人行為模式，從而構(gòu)成與調(diào)控社會(huì)秩序。在構(gòu)成法律的各要素中，只有規(guī)范能夠發(fā)揮指引、評(píng)價(jià)人們行為的功能。制發(fā)主體運(yùn)用同一權(quán)能，經(jīng)過同一程序，采用規(guī)范性語句，可以經(jīng)由同一制發(fā)行為成批地發(fā)布規(guī)范。設(shè)定用“Ｄ”表示規(guī)范性文件，用“Ｖ”表示它們的初顯效力，用“Ｏｓ”表示語義觀規(guī)范（Ｏ表示道義模態(tài)，ｓ表示事態(tài)），規(guī)范性文件可表示成：Ｄ＝Ｖ（Ｏｓ１+Ｏｓ２+Ｏｓ３＋……＋Ｏｓｎ）；由于同一規(guī)范性文件內(nèi)的若干規(guī)范初顯效力，皆來源于同一制發(fā)行為，所以規(guī)范性文件還可表示成：Ｄ＝（Ｖ（Ｏｓ１）＋Ｖ（Ｏｓ２）＋Ｖ（Ｏｓ３）＋……＋Ｖ（Ｏｓｎ））。總之，規(guī)范性文件的基本成分是且僅是各式各樣的規(guī)范。
二是各類規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)是相對(duì)人Ａ在條件Ｃ下該當(dāng)Φ。根據(jù)規(guī)范與行為的邏輯關(guān)系，那些創(chuàng)制秩序的規(guī)范是構(gòu)成性規(guī)范，其一般結(jié)構(gòu)是：“Ｘ在條件Ｃ下算作Ｙ?！蹦切┱{(diào)整人們?cè)摦?dāng)如何行為的規(guī)范是調(diào)整性規(guī)范，其一般結(jié)構(gòu)是：“如果ｑ，那么該當(dāng)（ought to）ｐ?！被蛘呤牵骸叭绻?，那么該當(dāng)Ｒ。”構(gòu)成性規(guī)范與調(diào)整性規(guī)范是規(guī)范體系的基本成分。構(gòu)成性規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)是：相對(duì)人A在條件C下該當(dāng)把X當(dāng)成Y；調(diào)整性規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)是：相對(duì)人A在條件C下該當(dāng)p。如果用“Φ”表示規(guī)范主題或規(guī)范結(jié)果（即相對(duì)人A在條件C下該當(dāng)承認(rèn)什么，該當(dāng)怎樣去做或做成什么），那么“該當(dāng)把X當(dāng)成Y”也可簡(jiǎn)化成“該當(dāng)Φ”。綜上，兩者的一般結(jié)構(gòu)都是：相對(duì)人A在條件C下該當(dāng)Φ。前兩類規(guī)范在概念上包涵其他所有規(guī)范。故規(guī)范性文件可能規(guī)定的所有規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)最終皆可化約成：相對(duì)人A在條件C下該當(dāng)Φ。
三是普適規(guī)范的構(gòu)成要件是相對(duì)人、適用條件與規(guī)范效果皆是開放的抽象事態(tài)。根據(jù)前段所厘定的規(guī)范一般結(jié)構(gòu)，如果其中的相對(duì)人A是類屬概念或開放詞類表征的不特定相對(duì)人，其中的適用條件C、規(guī)范結(jié)果Φ也是開放詞句表征的開放性抽象事態(tài)，“相對(duì)人A在條件C下該當(dāng)Φ”的語句就規(guī)定了一條普適規(guī)范。據(jù)此，只要某文件內(nèi)含語句滿足下列四個(gè)條件就能規(guī)定普適規(guī)范：其一，文件內(nèi)有一個(gè)以上的句子能表示相對(duì)人A在條件C下該當(dāng)Φ的意義；其二，A是開放詞類指稱的不特定相對(duì)人；其三，C是開放詞句表征的開放性抽象事態(tài)；其四，Φ是開放語句限定的可能世界內(nèi)的開放性抽象事態(tài)。某公文只有規(guī)定一條以上的普適規(guī)范，該公文才能成為規(guī)范性文件。
（四）制發(fā)意圖處分性識(shí)別基準(zhǔn)
根據(jù)前三重基準(zhǔn)，在通常情況下就能識(shí)別某文件是不是規(guī)范性文件，但不能總是充分地識(shí)別任一給定文件是不是規(guī)范性文件。這是因?yàn)?，一方面，目前尚無立法統(tǒng)一規(guī)定，足以據(jù)之識(shí)別規(guī)范性文件的制發(fā)程式。另一方面，即使制成了足以識(shí)別它們的制發(fā)程式，制發(fā)主體為了在事中免受制發(fā)程式限制，在事后免遭備案審查機(jī)關(guān)監(jiān)督，有可能在名義上聲稱自己制發(fā)的文件并非規(guī)范性文件，但實(shí)際上制發(fā)的卻是規(guī)范性文件。為了實(shí)現(xiàn)備案審查全覆蓋，可以采用意圖、語義與將來實(shí)效相結(jié)合的辨別方法。
其一，制發(fā)主體援用規(guī)范性文件制發(fā)權(quán)能，明確依照規(guī)范性文件制發(fā)程式制發(fā)普適規(guī)范，并且有意利用它們處分不特定相對(duì)人法律地位的文件，肯定是規(guī)范性文件。
其二，某些制發(fā)主體意圖處分相對(duì)人法律地位，明確依照規(guī)范性文件制發(fā)程序制成的文件，其內(nèi)述條文所設(shè)定的規(guī)范適用條件與規(guī)范效果，如果高度開放模糊，不能指引與評(píng)價(jià)相對(duì)人行為也不能處分相對(duì)人法律地位，那么這類文件在嚴(yán)格意義上，其實(shí)是政策性文件，不是規(guī)范性文件。
其三，還有一類制發(fā)主體不依照既定程序制發(fā)，并且聲稱無意處分相對(duì)人法律地位的文件。在實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)兩種情況：一種是制發(fā)主體的確沒有用之創(chuàng)立、改變或廢止相對(duì)人法律地位，但其真正意圖是細(xì)化相對(duì)人法律地位，用之拘束相對(duì)人行為。這類文件其實(shí)就是解釋類規(guī)范性文件。另一種是制發(fā)主體的真正意圖是規(guī)避立法程序限制，用之變相創(chuàng)立、改變或廢止相對(duì)人法律地位；這類文件其實(shí)是非法制定的立法類規(guī)范性文件。前兩類文件全都屬于偽裝的“非規(guī)范性文件”。相應(yīng)備案審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)揭穿其偽裝，將其納入備案范圍，予以審查處理。
其四，某些國家機(jī)關(guān)有可能出于便利等考慮，既不聲稱援用立法權(quán)能也不依照立法程序制發(fā)公文，而是恣意通過非立法程序發(fā)布公文,并用之直接創(chuàng)設(shè)、改變或廢止相對(duì)人權(quán)利義務(wù),直接增減有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)力責(zé)。這類文件是具有法規(guī)性質(zhì)或立法性質(zhì)的文件，當(dāng)然屬于備案審查范圍。
結(jié)語
規(guī)范性文件是一個(gè)涵義模糊的概念。當(dāng)前較為精細(xì)的規(guī)范性文件識(shí)別基準(zhǔn)，一是國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)與程序公開制發(fā)，二是針對(duì)不特定相對(duì)人，三是涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)，四是能夠反復(fù)適用，五是具有普遍約束力。它們?cè)谝欢ǔ潭壬嫌兄谧R(shí)別規(guī)范性文件，但囿于概括表象、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的層面。它們有的包涵過度，有的定位偏頗，有的顛倒因果，有的以偏概全，實(shí)際上并不足以識(shí)別復(fù)雜多樣的規(guī)范性文件。
根據(jù)規(guī)范性文件制發(fā)行為是制度行為，規(guī)范性文件是既定制度行為內(nèi)在固有結(jié)果的原理，可以把規(guī)范性文件構(gòu)成要件解析成制發(fā)權(quán)能、制發(fā)程式、文件內(nèi)容與制發(fā)意圖。只要是公共治理組織援用規(guī)范性文件制發(fā)權(quán)能，依照規(guī)范性文件制發(fā)程式，通過制定普適規(guī)范，而意圖處分不特定相對(duì)人法律地位的文件，就必定是規(guī)范性文件?；谇拔恼撟C可主張，根據(jù)規(guī)范性文件內(nèi)在固有的制發(fā)主體公權(quán)性、制發(fā)程式初成性、文件規(guī)定普適性、制發(fā)意圖處分性，可以更加全面、準(zhǔn)確地識(shí)別規(guī)范性文件。
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