本文作者：胡瑞
摘要:
騙借行為具有刑民交叉的特點，在騙借案件的刑民界分中，應當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，牢牢把握借款詐騙中非法占有目的的排除意思本質(zhì)——不欲還款的積極追求或不能還款的消極放任，判斷行為人客觀行為是否創(chuàng)設或增加無法償還債務的風險，以及被害人在借款完成時是否失去有效的民事救濟途徑，以此引導司法實務中關(guān)于騙借行為案件的定性處理。
引言
刑事司法實務中經(jīng)常存在著一類騙借案件，通常是在民間借貸的過程中，由于借款人逾期無法履行還款義務，且借款過程中出現(xiàn)一些欺騙行為，于是債權(quán)人選擇以報警的方式解決問題。由于這種騙借行為往往發(fā)生在熟人之間，并有借條和協(xié)議，具有刑民交叉的特點，認定難度較大，實踐中的爭議也較為突出。對于此類案件，司法實務中通常存在兩種對立觀點。認為構(gòu)成犯罪的觀點通常為：行為人在明知自己不具備返還能力的情況下，騙取被害人錢款后進行揮霍，其簽訂借條，沒有逃匿等行為不能證明其主觀上具有還款意愿，行為人是以借款之名行詐騙之實，完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。認為不構(gòu)成犯罪的觀點通常為：行為人在借款后出具借條，沒有逃避債務的意思，即使借款時存在欺騙行為，但也只是采用欺詐方法借錢，并無非法占有目的，案件應屬于民事借貸糾紛，且行為人未隱瞞身份，債權(quán)人完全可以提起民事訴訟，認定詐騙罪不符合刑法謙抑精神。
誠然，騙借案件中的確有單純的民間借貸糾紛，也有些構(gòu)成民事不法的欺詐行為，但還有些上升到刑事不法的借款詐騙行為，即借款詐騙。由于司法實務中的騙借形式五花八門，各種情節(jié)的交叉使得騙借行為無法用某幾個典型的案例窮盡。因此本文立足于現(xiàn)有相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，提煉出騙借行為中民刑界分的核心把握要點，以應對實踐中繁雜的騙借案件。
一、經(jīng)濟糾紛背景下對于刑事詐騙的限縮路徑
（一）經(jīng)濟糾紛、民事欺詐、刑事詐騙三者屬于層級式包容關(guān)系
民事欺詐與刑事詐騙是非對立的一般與特殊的關(guān)系，民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系如下：
第一，民事上不構(gòu)成欺詐的，刑事上不可能構(gòu)成詐騙。例如行為人針對交易風險的自愿接受不具有民事欺詐的外觀；以及符合交易慣例的行為不具有民事欺詐外觀。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，在一個部門法中合法的行為，不得在另一個部門法中認定為違法，否則會造成法秩序內(nèi)部的邏輯混亂。[1]“在刑民交叉型詐騙犯罪的法律評價中，應當貫徹法秩序統(tǒng)一性原則，使刑法、民法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾?！盵2]
第二，民事上構(gòu)成欺詐，刑事上不必然構(gòu)成詐騙，只有民事欺詐達到刑事詐騙的社會危害性程度才構(gòu)成詐騙。
第三，民事上構(gòu)成欺詐，刑事上也不必然排除詐騙，二者不是對立關(guān)系。
第四，刑事上構(gòu)成詐騙，民事上必然構(gòu)成欺詐，兩者是包容關(guān)系。另外，由于民事欺詐或者刑事詐騙都是一種經(jīng)濟糾紛，由此得出結(jié)論，經(jīng)濟糾紛、民事欺詐、刑事詐騙三者之間，實際上是層級式的包容關(guān)系。[3]同理，在騙借行為中，騙用行為為民事欺詐，借款詐騙為刑事詐騙。故借款糾紛、騙用行為、借款詐騙也屬于層級式的包容關(guān)系，騙用行為與借款詐騙屬于非對立的一般與特殊的關(guān)系。
圖1：經(jīng)濟糾紛、民事欺詐、刑事詐騙的層級式包容關(guān)系
（二）基于欺詐與詐騙的包容關(guān)系進行的限縮路徑
由于經(jīng)濟糾紛、民事欺詐、刑事詐騙之間的層級式包容關(guān)系，因此在理論界分別存在著從行為、結(jié)果、目的三條路徑上對刑事詐騙進行限縮的觀點。限縮行為和限縮結(jié)果的路徑在理論上雖然具有一定邏輯性和合理性，但是在解決騙借行為的刑民界分問題中難以為司法實務提供明確的認定標準。而限縮目的路徑以“非法占有目的”的有無對詐騙行為進行社會危險性上的認定，無論是從法學邏輯的合理性上，還是從司法實務的可操作性上都更有利于民事欺詐與刑事詐騙的界分。因此，接下來本文采用限縮目的的路徑，對騙借行為進行進一步分析。
二、限縮目的路徑之借款詐騙的目的本質(zhì)：不欲還款的積極追求或不能還款的消極放任
非法占有目的核心在于排除意思，可以將排除意思用于區(qū)分民事欺詐的“不法意圖”與刑事詐騙的“非法占有目的”。具體到騙借行為中，民事欺詐的不法意圖為“還款期限內(nèi)對錢款的騙用”，而刑事詐騙中非法占有目的的排除意思本質(zhì)為“不欲還款的積極追求或不能還款的消極放任”，二者是一般與特殊的包容關(guān)系。
（一）沒有還款意愿一定構(gòu)成詐騙
刑事詐騙與民事欺詐的客觀欺騙行為均是虛構(gòu)事實、隱瞞真相，刑事詐騙的主觀要素為“非法占有目的”，即排除與利用意思[4]；民事欺詐的主觀要素為“不法意圖”，即利用意思，誘使他人作出錯誤意思表示以利于自己取得不法利益。
非法占有目的的排除意思的主要機能是將沒有達到可罰程度的妨害他人利用財產(chǎn)的盜用、騙用行為排除在犯罪之外。[5]在騙借行為中，可以根據(jù)借款時是否有歸還借款的意思區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙。不存在僅有非法占有目的（借款時沒有還款意愿），而沒有欺騙行為，因為沒有還款意愿而聲稱借款本身就是一種欺騙。因此，行為人借款時沒有還款意愿，則一定構(gòu)成詐騙罪。
（二）有還款意愿并不必然排除構(gòu)成詐騙
傳統(tǒng)觀點認為目的犯一般只能由直接故意構(gòu)成，而詐騙罪屬于目的犯，因此詐騙罪不能由間接故意構(gòu)成。近年來的觀點認為，詐騙罪可以由間接故意構(gòu)成，刑法中直接故意和間接故意的非難可能性是相同的，且實踐中由間接故意構(gòu)成的詐騙罪并不少見[6]。犯罪故意中對于直接故意和間接故意的分類意義應當僅限于量刑活動，不具有定罪機能[7]。
本文贊同詐騙罪的意志因素既可以是希望結(jié)果發(fā)生，也可以是放任結(jié)果發(fā)生。在司法實務中，由間接故意構(gòu)成的詐騙罪是實際存在的，例如行為人負債累累，明顯在未來長期無還款能力的情況下，仍虛構(gòu)資金實力騙取借款后揮霍；又如以正常投資、生產(chǎn)經(jīng)營為由借款后，用于賭博、炒股等高風險項目導致財產(chǎn)巨大虧損后無法償還，此時行為人的主觀心態(tài)為，如果賺了錢就還，如果沒賺到就逃匿躲債。上述間接故意構(gòu)成的借款詐騙行為，對財產(chǎn)法益的侵害與直接故意的借款詐騙行為相當，只是主觀惡性可能相對較小。因此，認定間接故意可以構(gòu)成詐騙罪，也符合司法實際需要。
借款詐騙案件中，非法占有目的可以通過行為人的還款能力和還款意愿是兩個關(guān)鍵因素判斷。如果行為人借款時沒有還款意愿，對無法歸還借款的結(jié)果持追求態(tài)度，則構(gòu)成借款詐騙的直接故意，不論是否有還款能力；如果行為人借款時有還款意愿，但無還款能力，對無法歸還借款的結(jié)果持放任態(tài)度，則構(gòu)成借款詐騙的間接故意。因此，“對不欲還款的積極追求”和“對不能還款的消極放任”均可構(gòu)成詐騙罪中的非法占有目的[8]。
（三）借款詐騙的欺騙行為和非法占有目的總是相一致
行為人的手段和目的總是相一致的。一般而言，認定主觀要素主要通過兩種途徑：一是行為人口供；二是通過行為人的客觀行為與排除意思的客觀聯(lián)系，推定非法占有目的。
1.非法占有目的與推定
詐騙罪屬于目的犯，對于目的犯而言，控方不僅要證明構(gòu)成本罪的客觀行為與主觀故意，而且還須額外地證明特定目的之存在。[9]而司法實務中對于主觀要素的證明始終難度較大，有必要根據(jù)客觀存在的事實推定行為人主觀目的之存在，以減輕控方對于特定目的的舉證責任。推定中涉及到兩個事實：基礎(chǔ)事實與推定事實，關(guān)于兩者的關(guān)系，英美法系證據(jù)法上稱其為蓋然率，而大陸法系證據(jù)法則稱之為經(jīng)驗法則，即“基礎(chǔ)事實——經(jīng)驗法則（社會大眾普遍承認、蓋然性程度高）——推定事實。”[10]一般來說，推定的適用條件為：①基礎(chǔ)事實已經(jīng)有證據(jù)證明；②基礎(chǔ)事實與推定事實之間存在著客觀的、常態(tài)的關(guān)聯(lián)性；③適用推定必須堅持主客觀相統(tǒng)一的原則；④推定是一種間接的證明方法，其效力是蓋然的，應當允許提出反證[11]。
排除意思是判斷非法占有目的的核心，行為人主觀上對他人財物是否具有排他性支配的意思，往往需要訴諸行為人取得財物之后的態(tài)度和對財物的具體使用情況。正因為如此，既有的法律及司法解釋都是根據(jù)行為人取得財物后的態(tài)度和對財物的具體使用情況來認定非法占有目的的有無。[12]
2.非法占有目的的規(guī)范梳理
現(xiàn)行刑法及司法解釋對于非法占有目的的規(guī)定[13]可以總結(jié)為兩個方面：
一是規(guī)定了非法占有目的的推定原則：
（1）要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，重點圍繞交易習慣、交易理由真實性、資金用途、履約能力和意愿、事后表現(xiàn)等事實進行綜合判斷。
（2）有證據(jù)證明確實不具有非法占有目的的除外（允許反證）。
（3）應當區(qū)分情形進行具體認定，行為人部分財產(chǎn)具有非法占有目的的，對該部分財產(chǎn)定罪處罰。
二是規(guī)定了推定非法占有目的的基礎(chǔ)事實：
（1）履約風險：①編造虛假的交易理由、使用虛假的證明文件的；②改變財產(chǎn)用途、對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍財產(chǎn)，致使不能履約的；③沒有實際履行能力，或歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)的。
（2）救濟途徑：①提供無法實現(xiàn)的擔保；②虛假身份證明；③收受財產(chǎn)后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避履約的；④抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避履約的。
（3）刑事政策：①使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；②拒不交代資金去向，逃避返還資金的。司法文件的對于這兩項的規(guī)定更多的是基于打擊違法犯罪的政策考量，應當結(jié)合其他案件事實綜合判斷。
（4）其他可以認定非法占有目的的情形。
對于非法占有目的的具體規(guī)定集中在特殊詐騙罪中，這些規(guī)定實際上對于詐騙類犯罪非法占有目的認定有著普遍的指導和參考意義，可以從中提取內(nèi)核，擴展到借款詐騙等一般的刑事詐騙中。
三、從欺騙行為推定還款意思：償還風險增加、失去有效救濟
（一）償還風險：欺騙行為創(chuàng)設或增加無法償還債務的風險
1.判斷改變用途是否增加無法償還債務的風險
改變的用途不同，資金風險有別，有必要具體分析。有學者認為，如果行為人改變后的用途不會使償還能力降低的，一般考慮排除非法占有目的；但如果改變后的用途造成財產(chǎn)貶損或者提升其損失風險，應考慮肯定非法占有目的。[14]從實務做法看，司法機關(guān)也采取的是區(qū)別態(tài)度。改變的具體用途不同，償還以往負債的原因不同，對于無法償還債務的風險也不同，應當分類型進行討論。
（1）如果將騙取資金改用于其他正常經(jīng)營或投資活動，其有真實的經(jīng)營項目或可靠的預期收益，只是由于客觀方面的原因，導致資金無法歸還的，對于無法償還債務的風險較小，一般不易認定為詐騙。
（2）用于超出個人經(jīng)濟能力的高消費、揮霍浪費或用于填補上述支出所欠債務，導致錢財無法收回。對于無法償還債務的風險較大，客觀表現(xiàn)可以推定其在借款時并沒有要歸還騙款的意愿或?qū)o法還款之結(jié)果持明知和放任態(tài)度。
（3）用于進行期貨、股票等高風險投資、從事賭博等非法活動或填補在上述活動中所欠債務。導致相應資金處于一種極不安全的狀態(tài)下，對于無法償還債務的風險較大。此類行為在認定非法占有目的時，也要考慮行為人的歷史業(yè)績，如果從其以往的業(yè)績分析，無法歸還的可能性極高，說明他在騙借的同時已經(jīng)存有放任風險發(fā)生的非法占有目的。另外，對于高風險投資虧損，應據(jù)案情具體分析。行為人將借款用于投資，說明其主觀上還是寄希望于通過偶然的暴利，扭轉(zhuǎn)生活困局。對于身份公開的騙借案件，司法機關(guān)不宜簡單地以詐騙罪認定處理，而應當立足于從根本上化解社會矛盾，運用社會綜合治理手段，對行為人給予教育、矯正和必要的幫助、指導，以積極的心態(tài)去努力改變現(xiàn)狀，這才是刑法應當擔當?shù)纳鐣熑?。[15]
2.虛構(gòu)借款事由、隱瞞償還能力不是構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵因素
司法實務中有時會出現(xiàn)無法判斷風險高低的情形：①借款時未說明借款事由只是單純地向朋友稱借錢。②無法判斷行為人借款時是否虛構(gòu)借款事由。行為人以將要投資某事為由借錢，但行為人稱借款時只有投資意愿但不知道是否可行，后項目果真無法進行，于是將錢用于揮霍。③有借款事由，但在實際用途在借款事由范圍內(nèi)。例如行為人借款時聲稱資金周轉(zhuǎn)，收到借款后將錢款用于償還公司債務。④有借款事由，且改變用途，但無法判斷風險高低。例如行為人借款時聲稱看病，收到借款后將錢款用于高消費揮霍。⑤行為人從始至終有足夠的償還能力。⑥行為人到案后供稱借款時自己確實沒有錢，但其認為能夠向其父母要到錢或自己即將有項目可以賺到錢。
對于此類情形，應當注意到其實虛構(gòu)借款事由、隱瞞償還能力不是構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵因素，只是推定非法占有目的的因素之一。因為非法占有目的屬于行為人的內(nèi)心事實，無論是否虛構(gòu)借款理由，是否具有償還能力，是否改變用途使得無法償還債務的風險增加，都不必然能夠確定借款時行為人心中是否有還款意思。此時可以抓住騙借行為中非法占有目的的本質(zhì)，即“不欲還款的積極追求或不能還款的消極放任”，結(jié)合救濟途徑等其他因素判斷。
（二）救濟途徑：被害人在借款時失去有效的民事救濟途徑
根據(jù)刑民界分中實質(zhì)重于形式的原則，分析被害人是否能夠通過相對容易的民事途徑得到有效救濟，對于刑事犯罪和民事違法的區(qū)分是很重要的。[16]非法占有目的的相關(guān)司法解釋也蘊含著“失去民事救濟途徑”的本質(zhì)特征。
在失去民事救濟的判斷上有兩點需要注意：一是判斷“借款時”被害人是否有失去救濟的風險，即欺騙行為導致被害人陷入失去民事救濟可能的高度風險之中，而不是事后沒有獲得有效救濟的現(xiàn)實后果。二是判斷被害人得到的救濟是否“實際有效”。例如行為人是否出具借條不會排除詐騙罪的認定，不能簡單地根據(jù)行為人向借款人出具了借條就認定其主觀上沒有非法占有目的，有時候出具借條只是行為人讓被害人消除戒備的手段。也不能認為，由于存在民事借款關(guān)系，只要可以提起民事訴訟勝訴，就認為有救濟途徑。因為在騙借行為中的借款人，多數(shù)已經(jīng)負債累累，即使被害人提起民事訴訟，也難以執(zhí)行到財產(chǎn)，實質(zhì)上來說不能認為救濟途徑有效，此時行為人在主觀上是對不能還款的消極放任。
（三）其他考慮因素
1.應當區(qū)分情形進行具體認定
行為人部分財產(chǎn)具有非法占有目的的，對該部分財產(chǎn)定罪處罰。例如行為人以生產(chǎn)經(jīng)營為由，向被害人分10次借款，每次1萬元，共借款10萬元，其中5筆錢用于生產(chǎn)經(jīng)營，另外5筆錢用于高消費揮霍，到期后未還款。此時應當僅以5萬元作為考察標準進行非法占有目的的判斷。
2.利誘只影響主觀惡性大小，不影響定性
在一些騙借案件中會出現(xiàn)行為人實施利誘行為促成被害人借款的情形。例如行為人以許諾高息或其他方式利誘，向被害人借款10萬元，到期后未還款，只存在利誘的情況下無法判斷是騙用行為還是借款詐騙行為。故利誘本身并不能區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙，騙用行為也可能存在利誘。
3.重視證據(jù)證明非法占有目的的時間節(jié)點
對于事后逃跑、隱匿財產(chǎn)以逃避履約的行為應當慎重認定非法占有目的；同時對于事后債權(quán)人督促還款時補簽借條及還款協(xié)議的行為也應當慎重排除非法占有目的。因為客觀上來講，行為人的事后行為不影響其騙取借款時的社會危害性，也無法改變其在實施借款詐騙行為時的主觀心態(tài)，只是在經(jīng)濟糾紛中難以確定行為人是否具有非法占有目的時，參考事后態(tài)度是一種輔助的判斷方法。[17]因此，借款后的相關(guān)行為只能作為間接證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)判斷是否具有非法占有目的。例如行為人以看病為由，向被害人借款10萬元，收到借款后行為人才得知是誤診，便為了慶祝將10萬元用于個人高消費，到期后未還款，行為人向被害人出具欠條及還款計劃書并設立抵押，但抵押為虛設，之后也并未按時還款，并逃跑。能夠證明是借款后產(chǎn)生改變用途的意思，例如原本的用途由于客觀原因無法進行，不能判斷借款時創(chuàng)造了無法還款的風險，一般不認定為非法占有目的。救濟途徑是否有效應當在借款時予以考慮。借款后的相關(guān)行為只能作為間接證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)判斷是否具有非法占有目的。
4.考慮推定適用的條件
第一，推定非法占有目的所依據(jù)的事實已經(jīng)有證據(jù)證明，而不能由推定得來。第二，堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，重點圍繞交易習慣、交易理由真實性、資金用途、履約能力、事后表現(xiàn)等事實進行綜合判斷行為人借款時的還款意思。對非法占有目的的認定，一定要堅持主客觀相統(tǒng)一，不能陷入主觀歸罪與客觀歸罪的兩個極端，不能僅僅符合司法解釋的其中一個因素就貿(mào)然認定。第三，沒有足以推翻推定的反證。
注釋：上下滑動查看
[1] 參見陳興良：“刑民交叉案件的刑法適用”.載《法律科學（西北政法大學學報）》2019年第二期，第166頁。
[2] 杜邈：“刑民交叉型詐騙犯罪的司法認定”，載《中國刑事法雜志》2020年第3期，第43頁。
[3] 參見肖中華、朱曉艷：“經(jīng)濟糾紛背景下的刑事詐騙案件認定”，載《法學雜志》2021年第6期，第112頁。
[4] 參見張明楷：“論財產(chǎn)罪的非法占有目的”，載《法商研究》2005年第5期，第76頁。
[5] 參見張明楷：“論財產(chǎn)罪的非法占有目的”，載《法商研究》2005年第5期，第76頁。
[6] 參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第378頁。另參見徐凌波：“金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)——以最高人民檢察院指導案例第40號為中心”，載《政治與律》2018年第10期，第40頁。
[7] 參見陳燁：“區(qū)分故意類型定罪問題之我見”，載《中國刑事法雜志》2013年第2期，第36頁。
[8] 下文提到的騙借行為中的非法占有目的均以此意義理解。
[9] 參見陳興良：“目的犯的法理探究”，載《法學研究》2004年第3期，第79頁。
[10] 李明：“詐騙罪中‘非法占有目的’的推定規(guī)則”，載《法學雜志》，2013年第10期，第13頁。
[11] 參見陳興良：“目的犯的法理探究”，載《法學研究》2004年第3期，第80頁。
[12] 參見何榮功：“非法占有目的與詐騙案件的刑民界分”，載《中國刑事法雜志》，2020年第3期，第25頁。
[13] 《中華人民共和國刑法》第一百九十三條、第二百二十四條中關(guān)于認定貸款詐騙罪、合同詐騙罪列舉的非法占有目的的情形；2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》；2010年12月13日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定；2017年6月2日最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》；2018年10月19日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定。
[14] 參見何榮功：“非法占有目的與詐騙案件的刑民界分”，載《中國刑事法雜志》，2020年第3期，第32頁。
[15] 參見熊紅文：“從一則借款欺詐案看詐騙罪與民事欺詐的界限把握”，載《中國檢察官》，2018年第12期，第59頁。
[16] 周光權(quán)：“‘刑民交叉’案件的判斷邏輯”，載《中國刑事法雜志》2020年第3期，第13頁。
[17] 肖中華、朱曉艷：“經(jīng)濟糾紛背景下的刑事詐騙案件認定”，載《法學雜志》2021年第6期，第117頁。
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