作者簡介：章劍生，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授。文章來源：《荊楚法學(xué)》2025年第2期，轉(zhuǎn)自湖北省法學(xué)會 荊楚法學(xué)公號。注釋及參考文獻(xiàn)已略，引用請以原文為準(zhǔn)。
摘要
行政行為是貫穿于行政實(shí)體法、行政程序法和行政救濟(jì)法的一個基礎(chǔ)性概念，是行政法學(xué)體系的構(gòu)造支點(diǎn)。作為行政訴訟客體的行政行為不同于行政過程中的行政行為，它的概念演變與行政訴訟受案范圍大小之間具有十分密切的關(guān)系。行政訴訟客體經(jīng)歷了從“爭議”到“行為”，又從“具體行政行為”到“行政行為”的過程。作為行政訴訟客體的行政行為有其自身特定的內(nèi)容。凡是納入行政訴訟受案范圍的行政行為，都是具有可訴性的行政行為，但可訴性不包含訴的利益。凡是具有可訴性的行政行為，并不當(dāng)然有可裁判性，可裁判性包含了訴的利益。在范圍上，行政行為大于可訴性的行政行為，可訴的行政行為大于可裁判的行政行為。
引言
《行政訴訟法》(1989)針對干預(yù)行政行為，以撤銷判決為中心構(gòu)建了一個行政訴訟制度體系，旨在控制行政權(quán)，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。21世紀(jì)以來，因政府擔(dān)負(fù)對個人越來越多的物質(zhì)幫助義務(wù)，在其職責(zé)中添加了給付、服務(wù)等行政內(nèi)容，行政行為的內(nèi)容、方式隨之發(fā)生了重大變化——給付行政行為與干預(yù)行政行為并存，它們構(gòu)成了現(xiàn)代行政法體系的核心。盡管最有機(jī)會成為行政法核心概念的“行政法律關(guān)系”，它在行政法制發(fā)展的配合下最有可能涵蓋行政組織法，兼具實(shí)體與程序，使行政法學(xué)成為具有統(tǒng)一性和融貫性的完整體系，但是，至少到目前為止，行政行為仍然是貫穿于行政實(shí)體法、行政程序法和行政救濟(jì)法的一個基礎(chǔ)性概念，是行政法學(xué)體系的構(gòu)造支點(diǎn)，在可預(yù)期的未來，這個構(gòu)造支點(diǎn)難以動搖。不過，出現(xiàn)在《行政訴訟法》《行政復(fù)議法》等行政救濟(jì)法之中的“行政行為”，是被定位于公民、法人或者其他組織提起行政救濟(jì)的客體，具有限定行政訴訟/復(fù)議受案范圍的功能，它能否涵蓋由行政實(shí)體法、行政程序法構(gòu)成的行政過程中所有的行政機(jī)關(guān)的行為，是一個值得討論的問題。
本文認(rèn)為，行政訴訟中的“行政行為”無論從外在形式還是內(nèi)在特質(zhì)，并不能當(dāng)然等同于行政過程中的行政行為。這種差異性主要是作為行政訴訟客體的行政行為所具有的可訴性和可裁判性，它直接決定了行政訴訟受案范圍的變化和法院裁判方式的選擇。但是，當(dāng)下行政法學(xué)界對此尚未有足夠的關(guān)注，更遑論有較為體系性的論述?；?，本文從作為行政訴訟客體的行政行為概念演變切入，分析其不同時期行政行為內(nèi)容的變動對行政訴訟受案范圍的影響，在此基礎(chǔ)上，基于行政訴訟的程序結(jié)構(gòu)，引入訴的利益概念，闡述行政行為的可訴性、可裁判性，試圖為行政訴訟的起訴條件、裁判方式的理解與適用提供若干價值指引。
一、作為行政訴訟客體的行政行為概念演變
新中國行政訴訟制度史并不久長。1949年12月中央人民政府委員會批準(zhǔn)的《最高人民法院試行組織條例》規(guī)定了在最高人民法院設(shè)置行政審判庭，但由于眾所周知的原因，上個世紀(jì)50年代并沒有正式建立行政訴訟制度。直到上個世紀(jì)80年改革開放之后，隨著《民事訴訟法(試行)》(1982)的實(shí)施，我們才逐漸開始有了行政訴訟制度與實(shí)踐。
（一）《民事訴訟法(試行)》(1982)
從訴訟法發(fā)展史看，行政訴訟與民事訴訟具有天然的“血緣”關(guān)系，因?yàn)樗菑拿袷略V訟中發(fā)展出來的一個特別程序。正如有學(xué)者所言，從1982年《民事訴訟法(試行)》開始建立行政訴訟制度，一直到1990年10月《行政訴訟法》實(shí)施，法院對行政案件的審判程序都是按照民事訴訟法進(jìn)行。所以，從某種意義上說，行政訴訟法是民事訴訟法的一個特別法。在這個行政訴訟時期中，行政訴訟客體經(jīng)歷了從“爭議”到“行為”的一個變化過程。
1.作為行政訴訟客體的“爭議”
在《民事訴訟法(試行)》(1982)制定之前，因國家對外開放需要與國外法制接軌，《中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》(1980)、《外國企業(yè)所得稅法》(1981)等法律規(guī)定了合營企業(yè)、外國企業(yè)在與稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)生納稅“爭議”時，可以向法院提起行政訴訟。上述涉外法律規(guī)定了合營企業(yè)、外國企業(yè)有權(quán)提起行政救濟(jì)，但是它們沒有規(guī)定行政救濟(jì)的訴訟程序，無法落實(shí)行政救濟(jì)的權(quán)利。于是，《民事訴訟法(試行)》(1982)規(guī)定了法院可以適用民事訴訟程序?qū)徖硇姓讣?。該法?條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法的規(guī)定?！?/p>
因民事訴訟是“關(guān)系之訴”，即民事訴訟以民事法律關(guān)系為訴訟客體，當(dāng)時法院在審查行政案件時，法律沒有規(guī)定“行政行為”的概念，只有法律規(guī)定“爭議”產(chǎn)生的“關(guān)系之訴”。因此，當(dāng)時的法院都是按照民事訴訟規(guī)定審理行政案件，甚至剛開始的時候，法院還認(rèn)可行政機(jī)關(guān)可以當(dāng)原告提起行政訴訟。如《最高人民法院公報(bào)》1985年第3期公布的首個“官告民”的行政案件，即“深圳市蛇口區(qū)環(huán)境監(jiān)測站與香港凱達(dá)企業(yè)有限公司環(huán)境污染案”，最高人民法院是把它作為“民事案例”對外公布的。在這個案件中，深圳市蛇口區(qū)環(huán)境監(jiān)測站(以下簡稱“蛇口監(jiān)測站”)屬于《環(huán)境保護(hù)法(試行)》第32條中的“環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)”，性質(zhì)上是具有“保護(hù)環(huán)境和自然資源”職責(zé)的行政機(jī)關(guān)。從行政訴訟法角度看，香港凱達(dá)企業(yè)有限公司(以下簡稱“凱達(dá)公司”)有違反環(huán)境保護(hù)法的行為，蛇口監(jiān)測站有權(quán)依法對其作出行政處罰，若凱達(dá)公司不服，可以針對行政處罰決定提起行政訴訟。但是，當(dāng)時蛇口監(jiān)測站是以原告的身份針對一個涉及環(huán)境保護(hù)的行政“爭議”提起訴訟，請求法院判令凱達(dá)公司履行環(huán)境保護(hù)義務(wù)。這是符合當(dāng)時《民事訴訟法(試行)》規(guī)定的。
2.作為行政訴訟客體的“行為”
《民事訴訟法(試行)》實(shí)施之后，在規(guī)定可以提起行政訴訟的法律中,行政訴訟客體不再如《中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》那樣使用“爭議”，而是開始使用行政行為——“處罰”。如《食品衛(wèi)生法(試行)》(1982年)第38條規(guī)定，當(dāng)事人對食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)作出的行政處罰不服的，在接到處罰通知之日起十五天內(nèi)，有權(quán)向人民法院提起訴訟。這是《民事訴訟法(試行)》實(shí)施之后首部規(guī)定當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰不服，可以提起行政訴訟的法律。從此，在國家立法層面上，行政訴訟客體從“爭議”轉(zhuǎn)向了“行為”，民事訴訟程序明顯不適應(yīng)“行為之訴”，因此，建立獨(dú)立的行政訴訟程序的必要性日益顯著。
1986年第六屆全國人大常委會第17次會議通過了《治安管理處罰條例》，并于1987年1月1日起施行。在《治安管理處罰條例》中，公安機(jī)關(guān)對違反治安管理的公民作出的行政處罰決定，立法稱之為“裁決”。盡管用語表述不同，但“裁決”顯然是公安機(jī)關(guān)作出的一種“行政行為”。無論哪個表述，“處罰”“裁決”都是指向了“行政行為”，行政訴訟客體不再是“爭議”。1986年10月最高人民法院《人民法院審理治安行政案件具體應(yīng)用法律的若干問題的暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“人民法院只就公安機(jī)關(guān)的后一次裁決是否符合事實(shí)以及是否合法進(jìn)行審查，依法分別作出維持或者撤銷的裁定?！睆倪@一司法解釋看，治安行政訴訟客體明確是“裁決”。當(dāng)時在訴訟法理論上，對于何謂治安行政訴訟客體，常怡教授認(rèn)為：“在民事訴訟中，訴訟的對象是發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系，而在治安行政訴訟中，訴訟是基于治安行政管理關(guān)系的爭議?！闭驹凇睹袷略V訟法(試行))》的角度，治安行政訴訟客體只能解釋為“治安行政管理關(guān)系”，不能是“行為”，因此，常怡教授作出這樣的解釋也是可以理解的。在1987年著名的溫州市蒼南縣包鄭照狀告縣政府強(qiáng)行拆除房屋案中，盡管法院適用的訴訟程序是民事的，但“強(qiáng)行拆除”卻是法院審理的對象。就當(dāng)時的行政訴訟實(shí)踐看，《行政訴訟法》(1989)實(shí)施之前，《最高人民法院公報(bào)》發(fā)布的五個行政案例盡管是依照民事訴訟程序?qū)徖恚际?處罰)行為之訴。
（二）《行政訴訟法》(1989):從“具體行政行為”到“行政行為”
1989年4月4日，第七屆全國人大二次會議通過《行政訴訟法》。至此，行政訴訟程序從民事訴訟程序中分離開來，具有了獨(dú)立的法律地位。在這個時期，行政訴訟客體經(jīng)歷了從“具體行政行為”到“行政行為”，這一轉(zhuǎn)變沒有“修法”，而是由最高人民法院通過司法解釋完成的。
1.作為行政訴訟客體的“具體行政行為”
在《行政訴訟法》制定過程中，早先對行政訴訟客體的表述是“具體處理決定”。如《行政訴訟法(試擬稿)》(行政立法研究組，1987年7月11日第1稿)第4條規(guī)定：“人民法院審理公民和單位認(rèn)為國家行政機(jī)關(guān)的具體處理決定損害其合法權(quán)利和利益的行政案件。”1987年7月11日行政立法研究組的修改稿仍采用“具體處理決定”。全國人大法工委1988年7月13日公布的《行政訴訟法(征求意見稿)》第2條規(guī)定：“公民和組織認(rèn)為國家行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員在行使行政權(quán)力時所作的具體行政行為違法侵犯其合法權(quán)利，有權(quán)向人民法院提起訴訟?！痹谶@個征求意見稿中，“具體處理決定”改為“具體行政行為”。《行政訴訟法》(1989)第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！敝链耍熬唧w行政行為”被正式確立為行政訴訟客體。
《行政訴訟法》(1989)未對“具體行政行為”含義作出規(guī)定。因“具體行政行為”如何解釋直接影響行政訴訟受案范圍，因此，在相當(dāng)一段時間里，無論在學(xué)理上還是行政訴訟實(shí)踐中，各方爭議疊起，各地裁判不一，對此，1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 <中華人民共和國行政訴訟法> 若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《若干意見》)第1條規(guī)定：“‘具體行政行為’是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”然而，《若干意見》關(guān)于“具體行政行為”的司法解釋，并沒有禁息原有的爭議，反而引起了學(xué)界對《若干意見》限縮行政訴訟受案范圍的批評。如將“具體行政行為”限于單方行為的結(jié)果，是將行政合同之類的雙方行為排除在行政訴訟受案范圍之外；也有學(xué)者指出，“具體行政行為”的缺陷是忽略了行政主體履行職責(zé)所作的行為和未履行職責(zé)的不作為行為也都是具體行政行為(一種應(yīng)作但未作的不履行職責(zé)的行為)；還有把具體行政行為限于法律行為，從而排除了事實(shí)行為成為行政訴訟客體的可能性。如當(dāng)時一本較為權(quán)威的行政訴訟法教科書認(rèn)為：“具體行政行為影響相對人的法律權(quán)利義務(wù)，不產(chǎn)生行政法上的法律后果，而其他具體行政活動都不直接影響相對人的權(quán)利和義務(wù)，不產(chǎn)生行政法上的法律后果。因此，凡是不影響相對人權(quán)利或義務(wù)，不產(chǎn)生行政法上的法律后果的行為，或者不以單方面的意志確定相對人法律地位的行為，都不是具體行政行為，不能成為行政訴訟的客體。”更值得提及的是，由于《行政訴訟法》采用了“具體行政行為”，為了界定“具體行政行為”概念的需要，學(xué)理上基于邏輯關(guān)系創(chuàng)設(shè)了“抽象行政行為”。如何區(qū)分兩者的不同，成為當(dāng)時行政訴訟法研究的一個熱點(diǎn)。
2.作為行政訴訟客體的“行政行為”
由于《行政訴訟法》采用“具體行政行為”以及對最高人民法院“具體行政行為”概念所作的司法解釋，在相當(dāng)程度上產(chǎn)生了限縮行政訴訟受案范圍的客觀效果，無論在學(xué)理上還是實(shí)踐中,都有要求刪除“具體”，改用“行政行為”作為行政訴訟客體的呼聲，目的都是為了擴(kuò)大行政訴訟受案范圍。2000年3月8日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于執(zhí)行 <中華人民共和國行政訴訟法> 若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)?！度舾山忉尅返?條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！币虍?dāng)時《行政訴訟法》未作修改，《若干解釋》直接使用“行政行為”，有代替《行政訴訟法》中的“具體行政行為”之嫌。對此，時任最高人民法院行政審判庭庭長江必新認(rèn)為，由于《若干意見》限縮了《行政訴訟法》規(guī)定的行政訴訟受案范圍，因此，《若干解釋》采用“行政行為”這一概念是為了“將行政訴訟受案范圍恢復(fù)到行政訴訟的規(guī)定上來”。雖然《若干解釋》沒有直接對“行政行為”作出定義式解釋，但最高人民法院在一本《若干解釋》的釋義書中就“行政行為”的內(nèi)涵進(jìn)行了較為詳細(xì)的說明，主要有以下幾點(diǎn)：(1)《若干解釋》中的“行政行為”是指具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員，與行使國家行政權(quán)力有關(guān)的，對公民、法人或者其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行為以及相應(yīng)的不作為。(2)《行政訴訟法》受案范圍中的行政行為，有作為也有不作為；有單方行為，也有雙方行為；有法律行為也有非法律行為。(3)《國家賠償法》規(guī)定的行政賠償范圍中，包括了與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為，即事實(shí)行為也是行政行為。(4)隨著國家管理職能的擴(kuò)大，行政行為方式也將逐步增加，行政行為的內(nèi)容將會越來越豐富，行政行為的內(nèi)涵和外延也將隨之發(fā)展。綜上可知，在《若干解釋》法律框架下，行政行為可以說是涵蓋了行政機(jī)關(guān)作出的所有行為，包括不作為、雙方行為和事實(shí)行為。顯然，這一“行政行為”概念所包含的內(nèi)容已經(jīng)明顯超出了《行政訴訟法》(1989)規(guī)定的受案范圍。
（三）《行政訴訟法》(2014年)：適合于行政訴訟的“行政行為”
2014年修改的《行政訴訟法》采用了最高人民法院《若干解釋》的方案，即用“行政行為”替換了“具體行政行為”?！缎姓V訟法》(2014)第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！敝宰鞒鲞@樣的修改，全國人大常委會給出的立法理由是，1989年《行政訴訟法》采用的“具體行政行為”，它所針對的是“抽象行政行為”，目的是為了限定行政訴訟的可訴范圍。在本次審議修改《行政訴訟法》過程中，部分常委委員、地方、專家學(xué)者以及最高人民法院提出的意見認(rèn)為，1989年《行政訴訟法》第11、12條規(guī)定的行政訴訟可訴范圍已作了明確列舉行政案件應(yīng)當(dāng)受理或者不受理的行政行為，不再需要從概念上作出區(qū)分，因此，法律委員會經(jīng)研究，建議將1989年《行政訴訟法》中的“具體行政行為”統(tǒng)一修改為“行政行為”。從這一立法理由看，作為曾經(jīng)行政訴訟客體的“具體行政行為”已經(jīng)完成了它的歷史使命，通過本次修改退出《行政訴訟法》，反而有利于進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。
那么，在《行政訴訟法》(2014)法律框架中，行政行為應(yīng)當(dāng)如何界定呢？的確，關(guān)于行政行為的概念，在行政法學(xué)理論上一直存在“最廣義說”“廣義說”“狹義說”和“最狹義說”等四種學(xué)說?！缎姓V訟法》(2014)公布之后，一種權(quán)威的解釋認(rèn)為：對《行政訴訟法》(2014)中的“行政行為”，可從以下幾點(diǎn)理解“行政行為”：(1)行政行為不包括行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。(2)行政行為既包括作為，也包括不作為。(3)行政行為包括事實(shí)行為。(4)行政行為包括行政機(jī)關(guān)簽訂、履行協(xié)議的行為。由此可知，《行政訴訟法》中“行政行為”并沒有完全采用中國行政法學(xué)界長期占主導(dǎo)地位的行政行為“狹義說”，即行政行為就是行政決定(法律行為)，而是同時部分采用行政行為“廣義說”內(nèi)容，即行政行為=行政決定(法律行為)+事實(shí)行為+行政協(xié)議，不作為也是一種行政行為，但是規(guī)范性文件(抽象行政行為)不是行政行為。這是一個適合于作為行政訴訟客體的行政行為概念，契合行政訴訟的制度功能。
二、行政行為的可訴性
行政行為的可訴性，從立法角度看，簡言之，凡是納入行政訴訟受案范圍的行政行為都具有可訴性。關(guān)于這一點(diǎn)，應(yīng)該說在《行政訴訟法》(1989)框架下已有共識。一種較為權(quán)威的觀點(diǎn)認(rèn)為：“被訴具體行政行為是可訴性具體行政行為，也就是在行政訴訟法所規(guī)定的受案范圍之內(nèi)的行為，不是受案范圍以內(nèi)的具體行政行為，個人或者組織無權(quán)對之提起行政訴訟?！比欢S著行政訴訟實(shí)踐不斷深入，加之2014年對《行政訴訟法》作了較大修改，關(guān)于行政行為可訴性的既有理解也隨之帶來了如下幾個問題：(1)并不是所有行政行為都被納入了行政訴訟受案范圍，那么，行政行為沒有被納入行政訴訟受案范圍的原因是什么呢？(2)并不是納入行政訴訟受案范圍中的行政行為都能夠被法院受理，那么，納入了行政訴訟受案范圍的行政行為但又沒有被法院受理的原因是什么呢？(3)行政行為概念的不確定性影響行政訴訟各方對行政行為是否屬于受案范圍產(chǎn)生的爭議，法院又是如何作出評判呢？(4)《行政訴訟法》(2014年)在第1條中添加了“解決行政爭議”，但在第2條中仍然把行政行為作為行政訴訟客體,在第6條中仍然規(guī)定合法性審查的對象是行政行為，那么，行政爭議與行政行為的關(guān)系是什么？在實(shí)踐中，有些能夠在一個訴訟程序中解決的爭議，人為地被“拆解”成多個行政案件，最終造成大量案件涌入法院，法院對之作出的裁判經(jīng)常被指責(zé)為“程序空轉(zhuǎn)”“不能解決行政爭議”。如在農(nóng)村集體土地征收過程中發(fā)生的征收爭議、補(bǔ)償爭議和強(qiáng)制拆除爭議，由于行政訴訟關(guān)注的是一個個“行政行為”，由此產(chǎn)生了區(qū)分兩者的必要性。因此，如何一方面避免法院行政案件的數(shù)量劇增，另一方避免“程序空轉(zhuǎn)”，有必要進(jìn)一步討論行政行為與行政行為可訴性的問題。
（一）起訴條件與訴的利益
行政訴訟程序結(jié)構(gòu)可以分為起訴與受理和審理與裁判兩個階段，前者法院主要是審查起訴條件是否具備，以決定是否受理；后者法院主要審查裁判要件是否成立，以決定作出何種裁判。無論在哪個階段，法院都會遇到行政行為的可訴性問題，而這個問題有時又往往與一定時期國家司法政策取向有關(guān)，所以，行政行為的可訴性往往呈現(xiàn)一種不確定性，從原告角度看，欠缺可預(yù)期性。
在起訴與受理階段，法院對起訴條件作形式審查，立法意圖是盡可能受理更多的行政案件，把行政爭議解決在行政訴訟過程之中，減輕對社會穩(wěn)定的影響。起訴條件是決定原告能否推開法院大門的必要條件，它是由《行政訴訟法》明確規(guī)定的。它的基本內(nèi)容是誰有權(quán)針對誰的哪些行政行為，向哪個法院基于何種事實(shí)提出何種訴訟請求，以及提起訴訟請求是否符合法定期限，是否經(jīng)過了復(fù)議前置。從行政訴訟實(shí)踐看，法院若依照上述起訴條件受理行政案件可能會產(chǎn)生如下幾個問題：(1)行政案件數(shù)量或者沒有多大法律意義的行政案件數(shù)量不斷增加；(2)駁回起訴或者駁回訴訟請求裁判占比較高；(3)經(jīng)過一審、二審甚至再審之后，原告服判率較低，有的引起經(jīng)年累月的信訪。由此產(chǎn)生的結(jié)果是，有限的司法資源被大量占用，行政訴訟制度的公信力在社會民眾心目中不斷下降，法院承受了巨大的社會壓力。
那么，是否可以在起訴與受理階段將訴的利益嵌入到行政行為可訴性之中，以便可以“過濾”掉部分行政案件呢？這是一個值得我們必須認(rèn)真對待的問題。實(shí)務(wù)中其實(shí)已有這樣的判例，如在嚴(yán)某、雷某等訴湖北省武漢市漢陽區(qū)人民政府不履行法定職責(zé)案(以下簡稱“嚴(yán)某等案”)中，原告要求被告對所屬工作部門的違法征遷行為進(jìn)行查處，從組織法等法律規(guī)定看，這一法定職責(zé)屬于作為上級行政機(jī)關(guān)的被告區(qū)政府對所屬工作部門的一種內(nèi)部監(jiān)督行為。被告是否實(shí)施內(nèi)部監(jiān)督行為以及如何實(shí)施內(nèi)部監(jiān)督行為都不會直接設(shè)定原告新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，本案所涉的被告履行內(nèi)部監(jiān)督行為不屬于行政訴訟司法監(jiān)督范疇，不具有可訴性。其實(shí)，從法律上看對原告權(quán)利義務(wù)可能產(chǎn)生直接影響的是被告工作部門征收辦實(shí)施的具體房屋征收行為，對此，原告可以通過直接起訴征收辦的征收行為來保護(hù)其自身的合法權(quán)益，何況本案原告之前已經(jīng)向市中級人民法院先行提起行政訴訟。針對上述情況，最高人民法院認(rèn)為：“在已經(jīng)存在更為有效便捷救濟(jì)方式的情況下，當(dāng)事人堅(jiān)持起訴漢陽區(qū)政府不履行層級監(jiān)管職責(zé)，缺乏訴的利益。”
訴的利益事關(guān)訴權(quán)保護(hù)問題。最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步保護(hù)和規(guī)范當(dāng)事人依法行使行政訴權(quán)的若干意見》將不具有訴的利益情形概括為“無法或者沒有必要通過司法渠道進(jìn)行保護(hù)的起訴”。將訴的利益嵌入行政行為可訴性之中，客觀上具有提高起訴條件的法效果，但沒有《行政訴訟法》的明確規(guī)定。它的有利面向是：(1)可以減少一審行政案件的數(shù)量；(2)可以減輕一審法院的工作量。但它的不利面向有：(1)可能增加二審、再審行政案件的數(shù)量；(2)可能增加二審、再審法院的工作量；(3)可能使原告產(chǎn)生告狀無門的挫折感，增加社會民眾對法院的不滿情感；(4)涉嫌限制公民、法人或者組織的訴權(quán)。由此可見，將訴的利益嵌入行政行為可訴性之中，牽涉起訴與受理階段的法院審查方式問題，更有可能還是一個牽涉行政訴訟程序結(jié)構(gòu)是否需要調(diào)適的問題。
（二）行政行為：可訴性與訴的利益
如前所述，從立法角度看，凡是納入行政訴訟受案范圍的行政行為都具有可訴性。這樣的認(rèn)知在立法論上并無大錯，但在解釋論上，這個判斷未必自洽。如在前述嚴(yán)某等案，一審法院將訴的利益——不具有權(quán)利保護(hù)的必要性和實(shí)效性——嵌入“可訴性”之中，得出的結(jié)論是原告對被訴行政行為沒有訴的利益，沒有可訴性。既然不具有可訴性，法院就可以裁定駁回起訴。但是，在形式審查的起訴與審查階段，判斷被訴行政行為有無訴的利益真的妥當(dāng)嗎？本文持否定意見。因?yàn)?，訴的利益是一個需要通過實(shí)體審查才能確定有無的問題，在起訴與受理階段，由于當(dāng)事人之間尚未形成可以對質(zhì)的程序，法院對原告起訴是否存在訴的利益進(jìn)行實(shí)體審查不具有可得性。將訴的利益與行政行為可訴性分離，具有擴(kuò)大行政訴訟受案范圍的功能，客觀上也符合行政訴訟發(fā)展方向。相較于行政訴訟立案數(shù)量的增加，從長遠(yuǎn)看保護(hù)權(quán)利、強(qiáng)化監(jiān)督更為重要。如果把進(jìn)入法院大門條件設(shè)置的太嚴(yán)，客觀上也不會減少行政爭議，因?yàn)樗鼤云渌窃V訟方式出現(xiàn)，如信訪，所以，站在國家的立場上，必須統(tǒng)籌考慮解決行政爭議的“功能最適”問題，不能把訴的利益提前到起訴與受理階段，將其嵌入行政行為的可訴性之中。前述嚴(yán)某等案，行政機(jī)關(guān)上下級之間內(nèi)部層級監(jiān)督關(guān)系中，上級行政機(jī)關(guān)不履行監(jiān)督下級行政機(jī)關(guān)職責(zé)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用 <中華人民共和國行政訴訟法> 的解釋》(以下簡稱《行訴解釋》)第1條第2款第8項(xiàng)規(guī)定，法院可以直接以不屬于行政訴訟受案范圍(不具有可訴性)裁定不予立案即可，不必將訴的利益嵌入可訴性之中，把簡單問題復(fù)雜化。
當(dāng)訴的利益移出行政行為可訴性之后，那么，針對行政機(jī)關(guān)作出的行為，我們?nèi)绾闻袛嗨亲鳛樾姓V訟客體的“行政行為”呢？有學(xué)者認(rèn)為：“可訴性是行政行為的本質(zhì)屬性，如果行政行為不具有可訴性，則不成其為行政行為；或者說，創(chuàng)設(shè)行政行為的概念就沒有了任何的實(shí)際意義。”那么，什么是可訴性呢？該學(xué)者認(rèn)為，行政行為的可訴性這一概念包含了三個方面的意思：(1)可訴性是相對人提起行政訴訟的可能性；(2)可訴性是指法院對行政行為的可審查性；(3)可訴性是指行政行為接受司法審查的必要性。這一觀點(diǎn)至少有兩點(diǎn)值得商榷：第一，“行政行為不具有可訴性，則不成其為行政行為”。如果對作為行政訴訟客體的行政行為作定義，這個說法是成立的，但是，如果不用“可訴性”作為行政行為的限定，它應(yīng)該是不能成立的，如不予許可集會、游行、示威申請決定等行政復(fù)議終局的被申請行政行為，它當(dāng)然是行政行為，只不過沒有可訴性而已。因此，是否具有可訴性，不是判斷是否屬于行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，而只是行政訴訟客體。第二，“相對人提起行政訴訟的可能性”中的“可能性”無論是“主觀可能”還是“客觀可能”，由它來決定是否屬于行政行為，顯然是不科學(xué)的，同樣的問題也出現(xiàn)在“法院對行政行為的可審查性”之中?！靶姓袨榻邮芩痉▽彶榈谋匾浴睂儆谠V的利益內(nèi)容，它不能作為可訴性的理由如前已所述。因此，本文認(rèn)為，作為行政訴訟客體的行政行為具有可訴性，但不能反過來推斷沒有可訴性的就不是行政行為，在邏輯上存在作為非行政訴訟客體的行政行為。由此可見，一個行政行為能否成為行政訴訟客體，關(guān)鍵在于它是否具有可訴性。在《行政訴訟法》框架下，判斷行政行為的可訴性有以下兩種方式或者標(biāo)準(zhǔn):
1.列舉標(biāo)準(zhǔn)。《行政訴訟法》第12條第1-11項(xiàng)以列舉方式規(guī)定的若干有名行政行為屬于行政訴訟客體，如行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制等行政行為，它們的可訴性已由立法機(jī)關(guān)基于行政訴訟立法目的作出了立法決斷，在實(shí)務(wù)中其可訴性各方有基本共識，一般爭議也不會太大。
2.概括標(biāo)準(zhǔn)。除了列舉標(biāo)準(zhǔn)外，考慮了客觀情況的復(fù)雜性和擴(kuò)大保護(hù)公民、法人或者組織合法權(quán)益范圍的需要，《行政訴訟法》第12條通過概括標(biāo)準(zhǔn)又規(guī)定了兩種具有可訴性的行政行為情形：(1)兜底條款?！缎姓V訟法》第12條第12項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”的行政行為，有權(quán)依法提起行政訴訟。本條是涉及無名行政行為可訴性的條款，那么，怎么判斷無名行政行為的可訴性呢？因?yàn)槿绺鶕?jù)《行政訴訟法》第12條第1項(xiàng)，只要是行政處罰決定都具有可訴性，但在第12條第12項(xiàng)規(guī)定中，怎么判斷無名行政行為可訴性呢？如交通責(zé)任事故認(rèn)定、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定性質(zhì)上都屬于行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行政行為，但是，它是否屬于本條規(guī)定的無名可訴行政行為呢？本文認(rèn)為，從本項(xiàng)規(guī)定看，行政行為是否具有可訴性,關(guān)鍵是看它是否“侵犯”了公民、法人或者組織的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。因此，在兜底條款中的行政行為是否具有可訴性，取決于它是否“侵犯”公民、法人或者組織的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，且這種“侵犯”值得通過行政訴訟給予救濟(jì)。(2)例外條款?！缎姓V訟法》第12條第2款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件?！痹谛再|(zhì)上本款屬于轉(zhuǎn)介條款，因此，根據(jù)本款確定行政行為是否具有可訴性是由立法機(jī)關(guān)來決定的，即某一行政行為是否可以提起行政訴訟，或者說要承認(rèn)或者賦予其可訴性取決于立法機(jī)關(guān)的意志。如上述交通責(zé)任事故認(rèn)定、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定的沒有可訴性，是由《道路交通安全法》《消防法》規(guī)定的。當(dāng)然，立法機(jī)關(guān)在賦予某一行政行為是否具有可訴性，必須要有充分的立法理由。從體系解釋角度，本款中立法機(jī)關(guān)要賦予某一行政行為具有可訴性的理由，應(yīng)當(dāng)與《行政訴訟法》第12條第1款規(guī)定保持一致，唯有這樣才不與《行政訴訟法》第1條的立法目的相背。也就是說，在例外條款中，可訴性仍然應(yīng)當(dāng)是行政行為是否有“侵犯”公民、法人或者組織的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的事實(shí)。
（三）排除受案范圍中的行為：不具有可訴性
《行政訴訟法》第13條和最高人民法院《行訴解釋》第1條規(guī)定了行政訴訟排除受案范圍。在這個排除受案范圍中，有的是行政行為，有的是非行政行為，還有可能從非行政行為轉(zhuǎn)化為行政行為，情形比較復(fù)雜，難以一概而論。由于排除受案范圍直接與公民、法人或者其他組織的訴權(quán)范圍大小有關(guān)，因此，如何解釋其中相關(guān)的不確定法律概念對于確定行政行為是否具有可訴性至關(guān)重要，這里擇其中兩個問題討論：
1.行政行為與內(nèi)部行為
內(nèi)部行為不是行政行為，但它與是否具有可訴性關(guān)系密切，實(shí)務(wù)中也很有爭議。內(nèi)部行為大概有四種情形：(1)行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；(2)行政機(jī)關(guān)作出的不產(chǎn)生外部法效力的行為；(3)過程性行為，即行政機(jī)關(guān)為作出行政行為而實(shí)施的準(zhǔn)備、論證、研究、層報(bào)、咨詢等過程性行為。一個行為是否屬于過程性行為，判斷標(biāo)準(zhǔn)是有否相對人介入的程序，如《國務(wù)院關(guān)于取消非行政許可審批事項(xiàng)的決定》(國發(fā)〔2015〕27號)明確將省以上人民政府作出的征收土地批復(fù)，從非行政許可審批事項(xiàng)調(diào)整為政府內(nèi)部審批事項(xiàng)。過程性行為不具有可訴性，因?yàn)樗姆ㄐЧ潜蛔罱K行政行為所吸收，當(dāng)事人認(rèn)為過程行為侵犯其合法權(quán)益的，可以針對最終行政行為提起行政訴訟。只有在當(dāng)事人沒有其他救濟(jì)途徑時，過程性行為才具有可訴性。(4)層級監(jiān)督行為，即上級行政機(jī)關(guān)基于內(nèi)部層級監(jiān)督關(guān)系對下級行政機(jī)關(guān)作出的聽取報(bào)告、執(zhí)法檢查、督促履責(zé)等行為。內(nèi)部行為若法效力通過職權(quán)方式外化，即具有可訴性，在這里，內(nèi)部行為以職權(quán)方式外化是形式，實(shí)質(zhì)是它“侵犯”了公民、法人或者組織的合法權(quán)益。因此，如果行政機(jī)關(guān)沒有以職權(quán)方式外化，內(nèi)部行為就不具有可訴性。
2.行政行為與不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為
作為一種行政救濟(jì)制度，行政訴訟具有消除行政行為對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的實(shí)際影響之功能。之所以要消除這種實(shí)際影響，是因?yàn)檫@種實(shí)際影響本質(zhì)上對公民、法人或者其他組織的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益具有“侵犯性”。所以，“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響”的行政行為不具有可訴性，這是行政救濟(jì)邏輯的必然。由此，我們可以得到一個結(jié)論：判斷行政行為是否具有可訴性，是看它對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)是否產(chǎn)生“實(shí)際影響(侵犯性)”。從排除受案范圍反推出來的這一結(jié)論，也與前述從概括標(biāo)準(zhǔn)中獲得的結(jié)論一致。
三、行政行為的可裁判性
行政行為可裁判性，即行政行為可以被法院審理并判決的可得性。正如有學(xué)者所言，可裁判性是“能夠按照訴訟運(yùn)行規(guī)律被司法權(quán)所評判和作出法律上的裁斷，在法律上能夠‘明斷是非’和定分止?fàn)帯薄Ｈ缜八?，并不是所有行政行為都具有可訴性，同樣，并不是所有的可訴行政行為都具有可裁判性。也就是說，一個可訴的行政行為經(jīng)過審理后，法院可能因它不具有可裁判性而作出駁回訴訟請求判決。不具有可裁判性的行政行為，即使進(jìn)入審查和裁判程序，法院不能作出直接回應(yīng)原告訴訟請求的裁判，達(dá)不到解決行政爭議的訴訟目的。因此，行政行為的可裁判性是一個值得進(jìn)一步討論的問題。
（一）實(shí)體裁判要件與訴權(quán)
裁判要件可以分為程序裁判要件和實(shí)體裁判要件。前者適用駁回訴訟請求判決，即針對原告訴訟請求，因其訴訟理由不充分，法院駁回其訴訟請求。實(shí)體裁判要件適用撤銷判決、確認(rèn)違法判決、履行法定職責(zé)判決等，法院針對原告的訴訟請求，基于實(shí)體法作出直接或者間接回應(yīng)原告訴訟請求的裁判。在所有的實(shí)體裁判要件中，訴的利益是否具備是具有決定性的。這是因?yàn)樵嫣崞鹑魏涡姓V訟，請求法院針對其所提出的訴訟請求進(jìn)行裁判，都應(yīng)當(dāng)以具有訴的利益——權(quán)利保護(hù)的必要性——為前提條件。
由于最高人民法院在《關(guān)于進(jìn)一步保護(hù)和規(guī)范當(dāng)事人依法行使行政訴權(quán)的若干意見》中將不具有訴的利益的情形概括為“無法或者沒有必要通過司法渠道進(jìn)行保護(hù)的起訴”，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中有的法院將訴的利益嵌入行政行為可訴性之中，但是，這樣的做法產(chǎn)生的問題是，一方面法院在起訴與受理階段因無對質(zhì)程序難以實(shí)體審查訴的利益存在與否，另一方面也有限制原告訴權(quán)之嫌。因此，將這里的“起訴”改為“訴權(quán)”或許更可妥當(dāng)。訴權(quán)由當(dāng)事人適格和訴的利益兩個要件構(gòu)成。駁回訴訟請求裁判是建立在原告資格成立的基礎(chǔ)上否定原告訴的利益，因此在審理與裁判階段，原告訴請是否具有訴的利益直接關(guān)系到它的訴權(quán)能否獲得司法的實(shí)質(zhì)性保護(hù)問題。之所以強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，是因?yàn)榉ㄔ翰豢赡軐Ξ?dāng)事人提起任何訴訟請求都進(jìn)行實(shí)體上的審理并作出實(shí)體性判決，一方面是基于司法資源和當(dāng)事人訴訟成本的考量，另一方面是基于司法權(quán)行使的界限。前者考量的是司法裁判的必要性、實(shí)效性，裁判請求權(quán)與司法資源的緊張關(guān)系，后者考量的是國家權(quán)力之間的關(guān)系，即司法權(quán)介入行政領(lǐng)域的深度與廣度的問題。當(dāng)然，即使原告有訴權(quán)，如果不誠信地行使訴權(quán)，也會被法院以沒有訴的利益構(gòu)成濫訴為由駁回訴訟請求。
（二）行政行為可裁判性與訴的利益
行政行為可裁判性其實(shí)就是對行政行為是否適合行政審判進(jìn)行司法判斷。判斷是否具有可裁判性，往往涉及如下幾個因素：(1)國家機(jī)關(guān)之間的職責(zé)分配?；趪覚C(jī)關(guān)性質(zhì)不同，憲法、法律賦予各自的職責(zé)，各行其事。如行政復(fù)議最終裁決的行政行為，立法機(jī)關(guān)考慮到行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院之間的職責(zé)不同，不再賦予這類行政行為具有可裁判性。(2)政策性考慮。某些行政行為作出的依據(jù)是國家某一特定時期制定的政策，這些政策適用于解決經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展過程中的特定問題，沒有如同法律那樣的普適性、穩(wěn)定性，因此，其合法性與否不宜由法院裁判，如退伍軍人分配安置以及機(jī)構(gòu)改革下崗分流問題。(3)歷史性考慮。因歷史上遺留下來的問題往往具有特定的、復(fù)雜的歷史背景，且因年代久遠(yuǎn)時過境遷，在歷史遺留問題上往往產(chǎn)生了新的法律關(guān)系，從法的安定性角度不宜賦予它可裁判性。那么，行政行為有訴的利益，是否有可能不具有可裁判性呢？從判例中看是存在的，如以下兩種情形：
1.裁判內(nèi)容無法執(zhí)行。在此種情形下，原告針對被訴行政行為提出的訴訟請求具有訴的利益，但是，如果法院裁判直接回應(yīng)原告訴訟請求，那么，客觀上將無法執(zhí)行生效裁判。從避免裁判無效的角度，法院用行政行為不具有可裁判性理由否定了原告的訴訟請求。如郝某訴鄭州市二七區(qū)人民政府要求交付《拆遷補(bǔ)充協(xié)議》案中，法院認(rèn)為，原告請求法院判令被告交付《拆遷補(bǔ)充協(xié)議》文本，而被告則明確表示在拆遷檔案中根本不存在這個文本的原件或者復(fù)印件，若法院強(qiáng)行判決被告履行交付職責(zé)，判決內(nèi)容也不具有強(qiáng)制執(zhí)行性，因此，原告請求被告履行交付職責(zé)不具有可裁判性。本案中，法院沒有證據(jù)證明被告手中持有原告所需要的《拆遷補(bǔ)充協(xié)議》，若判令被告交付，即使強(qiáng)制執(zhí)行，也沒有可執(zhí)行的標(biāo)的物。因此，法院以“履行交付職責(zé)不具有可裁判性”為由駁回訴訟請求，并非不當(dāng)。
2.裁判立即履行法定職責(zé)無法執(zhí)行。與上一種情形不同，原告可以得到直接回應(yīng)它訴訟請求的裁判內(nèi)容，但是，在判決被告履行法定職責(zé)的時間節(jié)點(diǎn)上，法院認(rèn)為若裁判被告立即履行原告所訴請的法定職責(zé)，客觀上被告不可能做到。這種“客觀不能”阻卻了法院作出直接回應(yīng)原告訴訟請求的裁判。如福清市漁溪鎮(zhèn)上張村村民委員會祖厝第18村民小組訴福清市國土資源局履行法定職責(zé)案中，法院認(rèn)為，盡管被告的行為構(gòu)成了不履行法定職責(zé)，原告請求被告履行查處土地違法行為法定職責(zé)應(yīng)予支持，但是，原告請求判令被告立即履行法定職責(zé)缺乏依據(jù)，也不具有可裁判性。本案中，涉案土地是否存在改變用途及出租等問題，不是“一目了然”的問題，需要被告依法定程序調(diào)查、核實(shí)方可查明事實(shí)真相，才能作出處理結(jié)論。因此，針對原告“立即履行法定職責(zé)”訴訟請求，法院以“不具有可裁判性”為由不予支持是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
結(jié)語
行文至此，我們可以得到一個結(jié)論，在范圍上，行政行為大于可訴的行政行為，可訴的行政行為又大于可裁判的行政行為。圍繞行政行為所產(chǎn)生的“可訴性”“可裁判性”，二者的區(qū)別與關(guān)聯(lián)大致如下：可訴性是行政行為施加于公民、法人或者其他組織權(quán)利和義務(wù)的“實(shí)際影響(侵犯性)”，而這種“實(shí)際影響(侵犯性)”可以通過行政訴訟裁判加以消除。也就是說，行政行為的可訴性，即“實(shí)際影響(侵犯性)”的可消除性?？刹门行允枪?、法人或者其他組織受到行政行為的“實(shí)際影響(侵犯性)”值得國家通過司法裁判加以保護(hù)，且司法裁判也能夠給予有效保護(hù)。也就是說，行政行為的可裁判性，即可訴的行政行為具有訴的利益——權(quán)利保護(hù)必要性。
需要指出的是，一旦法院認(rèn)定被訴行政行為不具備可訴性或者可裁判性，行政行為引起的行政爭議將被法院強(qiáng)制性退出行政訴訟程序，不再給予行政救濟(jì)。從解決行政爭議的角度，我們應(yīng)當(dāng)要有相應(yīng)的糾紛解決機(jī)制加以對接，不可以任其流入社會無人關(guān)照，甚至引發(fā)更加嚴(yán)重的行政爭議。這是我們在討論本文論題時不可以忽視的一個影響社會穩(wěn)定的重大理論與實(shí)踐的問題。
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