裁判規(guī)則
判斷行為人是否利用職務(wù)便利，首先要判斷是否“擁有”，再判斷是否“利用”。無(wú)法確定行為人具體職務(wù)和職責(zé)權(quán)限的，同樣也無(wú)法證明行為人有利用相應(yīng)職務(wù)便利為他人謀取利益；無(wú)法排除行為人與請(qǐng)托人存在事實(shí)上聘用關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人不構(gòu)成受賄罪。
案情簡(jiǎn)介
2010年6月，被告人延某被免去Y市S縣招商局局長(zhǎng)的職務(wù)，提前離崗。
同年7月，時(shí)任S縣縣長(zhǎng)程某鼓勵(lì)延某發(fā)揮特長(zhǎng)和優(yōu)勢(shì)，繼續(xù)支持和關(guān)心S縣招商引資工作；主管招商引資工作的副縣長(zhǎng)陸某讓延某繼續(xù)幫忙開展工業(yè)園區(qū)招商引資工作。
2010年后半年，原Y市檢察院工作人員張某甲（另案處理）及原職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)生處副處長(zhǎng)劉某甲（另案處理）準(zhǔn)備在S縣實(shí)施生物柴油項(xiàng)目。
2010年8月，張某甲、劉某甲來(lái)到陸某的辦公室，與陸某一起協(xié)商生物柴油項(xiàng)目落戶工業(yè)園區(qū)的問(wèn)題，陸某打電話將延某叫到其辦公室，給延某介紹認(rèn)識(shí)了張某甲和劉某甲，并讓延某幫忙推進(jìn)生物柴油項(xiàng)目。
2011年4月，陸某同意張某甲和劉某甲以S縣人民政府的名義向國(guó)家申請(qǐng)“S縣可再生能源建筑應(yīng)用示范縣項(xiàng)目”。
后陸某聯(lián)系了S縣政府辦主任、城建局局長(zhǎng)、財(cái)政局局長(zhǎng)、經(jīng)發(fā)局局長(zhǎng)和質(zhì)監(jiān)局局長(zhǎng)，并讓延某帶領(lǐng)劉某甲去上述單位辦理“S縣可再生能源建筑應(yīng)用示范縣項(xiàng)目”相關(guān)手續(xù)。
次日，延某帶領(lǐng)劉某甲去S縣人民政府、城建局、財(cái)政局、經(jīng)發(fā)局、質(zhì)監(jiān)局辦理了相關(guān)手續(xù)。
2011年12月15日，張某甲注冊(cè)成立了A公司，張某甲為公司法定代表人，劉某甲為總經(jīng)理。
2011年12月16日至2012年3月16日，S縣財(cái)政局分三批給A公司撥付中央財(cái)政補(bǔ)助資金1100萬(wàn)元。
2012年1月14日，張某甲從A公司項(xiàng)目款中取出30萬(wàn)元，將其中5萬(wàn)元現(xiàn)金交給延某，延某將該5萬(wàn)元用于個(gè)人消費(fèi)支出。
另查明，2013年6月16日，市委紀(jì)律檢查委員會(huì)調(diào)查期間，被告人延某主動(dòng)繳納五萬(wàn)元。
一審判決
一審法院認(rèn)為，被告人延某雖然被免去了S縣招商局局長(zhǎng)的職務(wù)，但其接受主管縣長(zhǎng)陸某指派，帶領(lǐng)劉某甲去相關(guān)部門幫助辦理了可再生能源項(xiàng)目的財(cái)政、城建、經(jīng)發(fā)、質(zhì)監(jiān)等手續(xù)本身就具有公務(wù)性質(zhì)，其利用職務(wù)上的便利且為他人謀取非法利益后，并非法收取請(qǐng)托人的感謝費(fèi)，其行為符合受賄犯罪構(gòu)成要件，考慮到被告人延某犯罪情節(jié)輕微，且在犯罪后能積極退繳贓款，遂判決被告人延某犯受賄罪，免予刑事處罰。
辯護(hù)要點(diǎn)
職務(wù)上的便利包括兩種形式，包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，以及利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。
判斷行為人是否利用職務(wù)便利，首先要判斷是否“擁有職務(wù)上的便利”，再判斷是否“利用了職務(wù)上的便利”。
（一）延某無(wú)具體職務(wù)和職責(zé)權(quán)限
本案中，被告人延某從S縣招商局局長(zhǎng)的職位離崗后，雖然在時(shí)任縣長(zhǎng)程某、副縣長(zhǎng)陸某的鼓勵(lì)下，繼續(xù)發(fā)揮招商引資的專業(yè)特長(zhǎng)，積極為S縣招商引資工作引薦投資人員、介紹投資項(xiàng)目，但僅有時(shí)任副縣長(zhǎng)陸某的證言可以證明延某協(xié)助其從事S縣工業(yè)園區(qū)招商引資工作，而延某對(duì)此予以否認(rèn)，再無(wú)其他證據(jù)相互印證。
因此，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明延某是否受到正式任命或聘用，無(wú)法確定延某的具體職務(wù)和職責(zé)權(quán)限，無(wú)法證明延某有協(xié)助陸某進(jìn)行招商引資工作的行為，也因此無(wú)法證明延某有利用相應(yīng)的職務(wù)便利可以為他人謀取利益。
（二）本案中延某沒(méi)有利用職務(wù)便利
本案中，在“S縣可再生能源建筑應(yīng)用示范縣項(xiàng)目”申報(bào)過(guò)程中，延某雖然帶領(lǐng)劉某甲去S縣人民政府、住建局、經(jīng)發(fā)局、質(zhì)監(jiān)局、財(cái)政局辦理了相關(guān)項(xiàng)目手續(xù)，但該項(xiàng)目不是S縣工業(yè)園區(qū)的項(xiàng)目，延某為張某甲辦理各種手續(xù)并非是S縣工業(yè)園區(qū)的業(yè)務(wù)職責(zé)和職權(quán)范圍，且根據(jù)證人張某乙、陳某、尚某、李某丙、李某乙的證言，相關(guān)手續(xù)得以順利審批系副縣長(zhǎng)陸某提前協(xié)調(diào)之結(jié)果，而并非利用了延某的職務(wù)便利。
（三）無(wú)法排除延某與A公司存在事實(shí)上的聘用關(guān)系的合理懷疑
本案中，延某雖然收受了張某甲給予的五萬(wàn)元現(xiàn)金，但在卷證據(jù)中僅有證人張某甲的證言可以證明該五萬(wàn)元系感謝費(fèi)并非工資報(bào)酬，而張某甲同時(shí)稱其與延某曾說(shuō)過(guò)聘用之事，并認(rèn)可延某為A公司相關(guān)項(xiàng)目完成過(guò)很多工作，證人劉某甲、王某的證言亦可證明張某甲與延某曾說(shuō)過(guò)聘用之事，且延某提供的材料能夠證明其為公司項(xiàng)目完成過(guò)相關(guān)工作的事實(shí)。
綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)延某有利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為，無(wú)法確定延某所收受五萬(wàn)元款項(xiàng)的性質(zhì)，也無(wú)法確定延某系以何種身份參與A公司相關(guān)項(xiàng)目，也無(wú)法排除延某與A公司之間是否存在事實(shí)上的聘用關(guān)系的合理懷疑，根據(jù)刑事訴訟中“疑罪從無(wú)”的精神和原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人延某無(wú)罪。
二審判決
二審法院經(jīng)審理，最終判決被告人延某無(wú)罪。
相關(guān)法律規(guī)定
《中華人民共和國(guó)刑法》
第93條【國(guó)家工作人員的范圍】本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。
國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。
第385條【受賄罪】國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。
國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。
最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知（2003年11月13日發(fā)布）
三、關(guān)于受賄罪
（一）關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定
刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。
北京胡瑞律師，北京市知名律所刑辯律師，長(zhǎng)期深耕刑事辯護(hù)與代理、民刑交叉領(lǐng)域，全國(guó)辦案。尤其擅長(zhǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪、公司犯罪、詐騙犯罪、人身犯罪等案件的辦理。曾成功辦理河北某市人大常委、企業(yè)家涉案數(shù)十億涉黑案等具有重大社會(huì)影響的疑難復(fù)雜案件。作為“瑞光訴訟”公眾號(hào)創(chuàng)辦者，已發(fā)表數(shù)十萬(wàn)字刑事領(lǐng)域研究成果，并為眾多法律咨詢者成功解決法律難題。胡律師善于在具體個(gè)案中對(duì)癥下藥，以認(rèn)真負(fù)責(zé)、專業(yè)細(xì)致的工作作風(fēng)深受委托人的認(rèn)可和好評(píng)。
胡瑞律師聯(lián)系方式：18612117164(電話/微信)
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