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侵犯商業(yè)秘密刑事案件中

反向工程抗辯的審查要點(diǎn)

·高衛(wèi)萍·

上海市第三中級(jí)人民法院刑事審判庭審判長(zhǎng)、三級(jí)高級(jí)法官

相較于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等權(quán)利客體而言，商業(yè)秘密不具有獨(dú)占排他性，即允許他人通過(guò)合法正規(guī)的渠道獲得持有與商業(yè)秘密權(quán)利人相同的商業(yè)秘密?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商業(yè)秘密民事規(guī)定》）第十四條明確，通過(guò)自行開(kāi)發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，不屬于侵犯商業(yè)秘密行為。反向工程是獲取和模仿他人先進(jìn)技術(shù)的重要途徑，是一種對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)合理利用，可以節(jié)約社會(huì)研發(fā)成本，應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人長(zhǎng)期甚至永久壟斷技術(shù)問(wèn)題，保護(hù)消費(fèi)者的利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，使得市場(chǎng)能在良性競(jìng)爭(zhēng)中獲得正面激勵(lì)。在一些涉及專(zhuān)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，反向工程與取證合法性、商業(yè)秘密的三性構(gòu)成以及損失金額的計(jì)算等問(wèn)題，往往是此類(lèi)案件中辯方主要的幾大出罪抗辯意見(jiàn)，也是案件審理的難點(diǎn)。

一、案情簡(jiǎn)介

權(quán)利人對(duì)其生產(chǎn)的封邊機(jī)技術(shù)信息采取了保密措施，被告人李某強(qiáng)于2012年入職權(quán)利人擔(dān)任機(jī)械工程師，簽訂了勞動(dòng)合同、保密協(xié)議，2016年11月李某強(qiáng)與他人共同成立堃某公司，2017年2月李某強(qiáng)進(jìn)入堃某公司擔(dān)任總經(jīng)理，違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，將權(quán)利人的商業(yè)秘密申請(qǐng)多項(xiàng)專(zhuān)利，并利用其掌握的封邊機(jī)的技術(shù)信息和圖紙，生產(chǎn)相關(guān)型號(hào)封邊機(jī)并對(duì)外銷(xiāo)售，造成權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失100余萬(wàn)元。

一審法院認(rèn)為：被告人李某強(qiáng)違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用、允許堃某公司使用其所掌握的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失，其行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，以侵犯商業(yè)秘密罪判處李某強(qiáng)有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元。一審宣判后，李某強(qiáng)提出上訴，辯解封邊機(jī)的相關(guān)技術(shù)信息，系其通過(guò)對(duì)某幾個(gè)購(gòu)買(mǎi)權(quán)利人封邊機(jī)的廠商處，經(jīng)過(guò)拆卸、測(cè)繪并結(jié)合其經(jīng)驗(yàn)分析得出，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。二審審理后，裁定駁回上訴、維持原判。

二、反向工程辯解的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）對(duì)象要件：公開(kāi)合法渠道獲取

《商業(yè)秘密民事規(guī)定》第十四條明確了反向工程的定義，即通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。從定義的內(nèi)容來(lái)看，首先反向工程的對(duì)象必須是從公開(kāi)合法渠道取得的產(chǎn)品。法律或者司法解釋對(duì)何謂公開(kāi)渠道沒(méi)有規(guī)定，簡(jiǎn)單理解而言，公開(kāi)渠道是不特定主體都可以獲得的渠道，主要包括公開(kāi)市場(chǎng)、公開(kāi)出版物或是大眾媒體等，從公開(kāi)渠道獲得產(chǎn)品的方式可以多樣，例如購(gòu)買(mǎi)、租賃、贈(zèng)與等。反之，如果通過(guò)如盜竊、電子侵入、賄賂、欺詐等不正當(dāng)手段獲取，亦或是從負(fù)有保密義務(wù)的人員處獲取未經(jīng)公開(kāi)渠道上市發(fā)售的產(chǎn)品，不能認(rèn)定為從公開(kāi)合法渠道獲得產(chǎn)品，反向工程抗辯不具備前提和基礎(chǔ)。

（二）主體要件：未接觸商業(yè)秘密的人員

針對(duì)反向工程的主體，《商業(yè)秘密民事規(guī)定》也作出一定的限制，即行為人曾以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，則不能再以反向工程為辯解理由主張未侵犯商業(yè)秘密。依照上述司法解釋規(guī)定，反向工程的主體要件，需要行為人在實(shí)施反向工程前未接觸涉案技術(shù)秘密。反向工程應(yīng)由被隔離的未接觸受保護(hù)信息的人員實(shí)施，整個(gè)研發(fā)過(guò)程不能接觸到除自身經(jīng)驗(yàn)技能、公開(kāi)信息之外的信息，還應(yīng)采取措施確保研發(fā)過(guò)程的“潔凈”。具體來(lái)講，反向工程實(shí)施過(guò)程中，行為人應(yīng)保證自身未接觸過(guò)商業(yè)秘密，完全根據(jù)反向工程過(guò)程中的反饋信息，以及自身具備的知識(shí)技能和經(jīng)驗(yàn)獲得該信息。若行為人在實(shí)施反向工程行為前曾接觸或知悉技術(shù)信息，即使是部分技術(shù)信息，則反向工程所獲得的技術(shù)信息究竟源于其在先獲知的技術(shù)信息，還是依據(jù)其自身智力勞動(dòng)成果，難以區(qū)分認(rèn)定。

結(jié)合上述案例分析，被告人李某強(qiáng)在權(quán)利人公司擔(dān)任主管時(shí)，可以接觸到權(quán)利人的技術(shù)秘密，其離職后對(duì)權(quán)利人的技術(shù)秘密負(fù)有保密義務(wù)，但其不僅設(shè)立與權(quán)利人構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品，并在其設(shè)立的公司電腦、員工郵件內(nèi)發(fā)現(xiàn)載有權(quán)利人的技術(shù)圖紙等內(nèi)容。退一萬(wàn)步講，即使上述載體中的權(quán)利人技術(shù)圖紙等不是李某強(qiáng)從權(quán)利人處非法獲取，但對(duì)李某強(qiáng)而言，接觸、了解權(quán)利人技術(shù)秘密使其可通過(guò)回憶、拆解終端產(chǎn)品獲取技術(shù)秘密信息，其所依賴(lài)的并非其本人的智力勞動(dòng)，而是對(duì)技術(shù)秘密信息的掌握和了解，對(duì)此則無(wú)法排除其運(yùn)用已知技術(shù)研發(fā)生產(chǎn)產(chǎn)品，從而無(wú)法證明反向工程的“潔凈”性。因此，反向工程的實(shí)施主體因限定為不知曉或者未接觸商業(yè)秘密的人員。

（三）過(guò)程要件：實(shí)際實(shí)施了反向工程的研發(fā)

反向工程需要行為人將公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等獲取相應(yīng)的技術(shù)信息，行為人在反向工程的過(guò)程中應(yīng)實(shí)際地實(shí)施了反向工程的研發(fā)行為，付出了相應(yīng)的智力勞動(dòng)，僅口頭辯稱(chēng)實(shí)施反向工程，但無(wú)法提供證據(jù)證明反向工程的實(shí)際研發(fā)過(guò)程，也不應(yīng)予以采信。司法實(shí)踐中，在審查反向工程實(shí)際存在時(shí)，應(yīng)由辯方提供諸如資金投入、數(shù)據(jù)記錄、生產(chǎn)試驗(yàn)、基礎(chǔ)產(chǎn)品來(lái)源、實(shí)施人員及其技術(shù)背景、實(shí)施方法、過(guò)程等方面的證據(jù)。鑒于實(shí)施反向工程的過(guò)程通常需要借助專(zhuān)業(yè)的實(shí)驗(yàn)平臺(tái)開(kāi)展，并有自行研究的過(guò)程日志及數(shù)據(jù)記錄，往往也具有一定的私密性，可由法院庭外核實(shí)。

在上述案例中，李某強(qiáng)辯稱(chēng)其到他人公司內(nèi)，將他人購(gòu)買(mǎi)的權(quán)利人封邊機(jī)進(jìn)行簡(jiǎn)單拆解、測(cè)繪，再結(jié)合其知識(shí)技能和經(jīng)驗(yàn)儲(chǔ)備，經(jīng)過(guò)反向工程得到相應(yīng)的技術(shù)信息。雖然權(quán)利人產(chǎn)品確實(shí)在市場(chǎng)上公開(kāi)銷(xiāo)售，但并沒(méi)有將產(chǎn)品的技術(shù)秘密通過(guò)公開(kāi)渠道分享給購(gòu)買(mǎi)商，從權(quán)利人處購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品的多家公司的負(fù)責(zé)人，均表示李某強(qiáng)并沒(méi)有進(jìn)行實(shí)地勘測(cè)、拆解、測(cè)繪。此外，權(quán)利人的技術(shù)圖紙所載的技術(shù)信息，包括圖形結(jié)構(gòu)、尺寸、材料、粗糙度、熱處理等，需要專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)計(jì)算、產(chǎn)品試制、結(jié)構(gòu)改進(jìn)，付出一定的智力勞動(dòng)和工作時(shí)間才能最終完成，通過(guò)簡(jiǎn)單拆卸、測(cè)量即使可以獲知零部件的結(jié)構(gòu)、尺寸參數(shù)，但難以得知具體的參數(shù)內(nèi)容以及組合信息等。李某強(qiáng)僅作反向工程辯解，但無(wú)法提供其實(shí)施反向工程研發(fā)記錄、資金投入、試驗(yàn)過(guò)程、實(shí)施人員及其技術(shù)背景等證據(jù)，以證實(shí)卻有反向工程的存在。故李某強(qiáng)的相關(guān)辯解，既無(wú)證據(jù)證實(shí)，也有悖于常理，不符合反向工程的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

三、厘清反向工程與觀察獲得的區(qū)別

司法實(shí)踐中，容易混淆“觀察獲得”和反向工程的概念和界限。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“觀察獲得”可作為一種簡(jiǎn)單的反向工程的延伸理解，即除了肉眼觀察獲得信息外，還可以通過(guò)簡(jiǎn)單的拆卸、測(cè)繪、分析能夠獲得權(quán)利人的技術(shù)信息。需要引起注意的是，兩者無(wú)論是在概念屬性上，還是在司法適用上，均有一定的區(qū)別，不能混為一談而論?！渡虡I(yè)秘密民事規(guī)定》羅列了五種“為公眾所知悉”的情形，其中第二項(xiàng)情形系“該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過(guò)觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的”，因此“觀察獲得”非公知性領(lǐng)域的屬性，若該技術(shù)信息能夠通過(guò)觀察獲得的話，則該技術(shù)信息不具有非公知性，則也不符合商業(yè)秘密的要件。而反向工程是一種獲取與權(quán)利人商業(yè)秘密相同的技術(shù)手段，行為人通過(guò)反向工程獲取了相應(yīng)的技術(shù)信息，不會(huì)影響權(quán)利人商業(yè)秘密的非公知性，故“觀察獲得”針對(duì)的是非公知性抗辯，反向工程針對(duì)的是不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯，二者在概念屬性上存在本質(zhì)的不同。其次，在司法適用中，非公知性則由控方提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)，其中包括權(quán)利人主張的技術(shù)信息不是尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單和，不能通過(guò)簡(jiǎn)單觀察直接獲得，而反向工程的抗辯依據(jù)則由辯方提供，由其證實(shí)反向工程系通過(guò)公開(kāi)合法渠道獲取的產(chǎn)品基礎(chǔ)上，進(jìn)行拆解、測(cè)繪、分析等實(shí)際的反向工程研發(fā)。