戴昕（章靜繪）
今天，數(shù)字通信、互聯(lián)網(wǎng)、新媒體以及各類(lèi)應(yīng)用的廣泛普及和不斷迭代，伴隨相關(guān)爭(zhēng)議層出不窮，正是“信息”作為法治議題受到高度關(guān)注的重要背景。北京大學(xué)法學(xué)院長(zhǎng)聘副教授、副院長(zhǎng)戴昕在新著《信息隱私》中，從微觀到宏觀層面，深入探討了隱私保護(hù)、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、聲譽(yù)修復(fù)、科技倫理等前沿法律難題，為我們勾勒出一幅二十一世紀(jì)中國(guó)如何理解與實(shí)踐信息隱私的立體全景。
公眾人物的隱私權(quán)是否該受到限制？新一代人工智能興起后，當(dāng)數(shù)據(jù)全面收集和共享不可逆，法律可以建構(gòu)什么新的有關(guān)個(gè)人信息處理行為的規(guī)則？在今天的信息技術(shù)環(huán)境中，如何恢復(fù)聲譽(yù)，給人第二次重新來(lái)過(guò)的機(jī)會(huì)？數(shù)據(jù)之治作為一種新治權(quán)，會(huì)在世界各國(guó)引發(fā)憲制結(jié)構(gòu)調(diào)整嗎？就這些問(wèn)題，《上海書(shū)評(píng)》專(zhuān)訪了戴昕。
《信息隱私：制度議題與多元理論》，戴昕著，北京大學(xué)出版社，2024年4月出版，256頁(yè)，69.00元
您說(shuō)《信息隱私》全書(shū)采用“反形式主義立場(chǎng)”，反對(duì)將“隱私”“數(shù)據(jù)”“個(gè)人信息”等概念本質(zhì)化、實(shí)體化（thingify），主張用對(duì)“物”的研究代替對(duì)“詞”的糾纏，基于事理來(lái)演繹法理。為什么要反復(fù)強(qiáng)調(diào)這一立場(chǎng)？當(dāng)然，您也會(huì)讓步說(shuō)，法律理論的形式維度和現(xiàn)實(shí)維度應(yīng)相結(jié)合。您怎么看法律形式主義與現(xiàn)實(shí)主義的關(guān)系？在信息隱私問(wèn)題上，您的現(xiàn)實(shí)主義視角就是社會(huì)福利分配視角、損害相互性視角，為什么這樣的視角是現(xiàn)實(shí)主義的？
戴昕：“法律”內(nèi)含一套語(yǔ)義和符號(hào)系統(tǒng)，其清晰性和邏輯性是法律制度以理性方式運(yùn)轉(zhuǎn)的前提，因此法學(xué)研究者會(huì)將很大的精力放在建構(gòu)系統(tǒng)形式、完善語(yǔ)義邏輯之上，在行外人看來(lái)就是特別喜歡“咬文嚼字”。正如書(shū)中所說(shuō)，我并非認(rèn)為這些形式維度的工作不重要，甚至認(rèn)同法律工作就應(yīng)該在“形式上”多下點(diǎn)功夫——每年春天指導(dǎo)學(xué)生論文的時(shí)候，最常給他們提出的要求之一就是好好讀讀自己寫(xiě)的句子，想說(shuō)的意思?jí)虿粔蚯宄?，有沒(méi)有前后自相矛盾，同一個(gè)概念在不同地方出現(xiàn)會(huì)不會(huì)對(duì)應(yīng)兩件事，等等。
我所反對(duì)的是“形式主義”?！胺尚问街髁x”（legal formalism）和“法律現(xiàn)實(shí)主義”（legal realism）是一百年多前開(kāi)始在美國(guó)法學(xué)理論領(lǐng)域出現(xiàn)的一對(duì)相互對(duì)立的學(xué)理范疇，不過(guò)我們?nèi)缃裉崞疬@兩種學(xué)理立場(chǎng)時(shí)，所指相對(duì)會(huì)更寬泛。所謂法律形式主義，在較極端的意義上，主張以符號(hào)、語(yǔ)義和邏輯構(gòu)成的形式規(guī)范系統(tǒng)就是法律的全部，完美的法律是在“真空中”自主運(yùn)轉(zhuǎn)的理性，其獨(dú)立于外在的社會(huì)、政治或道德考量，能夠憑借清晰、精確的概念體系和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难堇[方法，對(duì)所有法律問(wèn)題提供確定性。換言之，在法律形式主義者眼中，人類(lèi)社會(huì)的“法律”與自然物理“法則”（law of physics）是沒(méi)有差別的，法律研究者的工作和牛頓一樣，在觀察“蘋(píng)果落地”（真實(shí)糾紛與案例）的基礎(chǔ)上探究思考，從而發(fā)現(xiàn)“萬(wàn)有引力”（抽象法律規(guī)則）——后者本身是客觀真理，不因社會(huì)的利益或需求而改變。與這種立場(chǎng)對(duì)立的即是法律現(xiàn)實(shí)主義，其認(rèn)為法律的形式——概念、規(guī)則等——本身都來(lái)源于社會(huì)實(shí)踐，而法律的運(yùn)作服務(wù)于社會(huì)實(shí)踐的需求，甚至往往有被特定利益訴求驅(qū)動(dòng)的政治屬性，因此既不中立客觀，更無(wú)所謂完美。在現(xiàn)實(shí)主義者看來(lái)，足夠困難的法律問(wèn)題都無(wú)法僅憑形式主義者推崇的所謂法律方法解決，或者說(shuō)這類(lèi)問(wèn)題的法律解決方案本身都不能僅在法律層面理解。
現(xiàn)實(shí)中，極端且完全自覺(jué)的法律形式主義者恐怕不多，但在半自覺(jué)或不自覺(jué)的意義上有較強(qiáng)形式主義傾向者其實(shí)不少。具體到信息隱私問(wèn)題，相比于其他更傳統(tǒng)的法律理論議題，我認(rèn)為法學(xué)界的形式主義傾向要更弱。信息隱私問(wèn)題之所以在最近十多年受到突出關(guān)注，完全是因?yàn)閷?shí)踐日新月異，相關(guān)研究者大多都是被實(shí)踐問(wèn)題觸動(dòng)才“入坑”的，而不像有些傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣，由于研究已過(guò)度飽和，研究者只能從法條或教義的細(xì)枝末節(jié)出發(fā)，在語(yǔ)義層面建構(gòu)并研討一些實(shí)踐中不構(gòu)成問(wèn)題的問(wèn)題。不過(guò)，盡管信息隱私問(wèn)題的研究是由實(shí)踐而起，但研究在開(kāi)展過(guò)程中還是沒(méi)有避免形式主義的慣性，比如追求在實(shí)質(zhì)意義上區(qū)分界定隱私、數(shù)據(jù)、個(gè)人信息這些概念，明確分辨信息中的人格利益和財(cái)產(chǎn)利益，在既有財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系下明確“數(shù)據(jù)權(quán)屬”，等等。注意，我并不是說(shuō)這些概念區(qū)分的工作本身沒(méi)有價(jià)值。我的看法是，法律上的這些概念本身不具備“本質(zhì)”內(nèi)涵，我們根本做不到，也沒(méi)必要追求找到某種客觀、中立、脫離社會(huì)需求的“理性”理由，界定哪些信息是隱私，哪些不是，或者哪些數(shù)據(jù)是“企業(yè)數(shù)據(jù)”，哪些是“公共數(shù)據(jù)”。實(shí)際上，恰好相反，法律概念是一種制度工具，服務(wù)于制度性解決社會(huì)問(wèn)題的需要，后者是我們應(yīng)該首先思考、理解、辯論的問(wèn)題，由此出發(fā)，再去建構(gòu)符合實(shí)踐需要的法律概念。不僅如此，如果“厘清概念”的目的是服務(wù)于實(shí)踐，那么這些形式層面的工作也要適可而止，不應(yīng)指望并追求實(shí)現(xiàn)極致、恒久的精確。現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜、變動(dòng)的，例如在信息隱私問(wèn)題上，人格和財(cái)產(chǎn)利益如今往往是交織并重疊的，即使沒(méi)法拆解得一清二白，我們?nèi)钥梢杂^察或想象人際互動(dòng)界面上的行為規(guī)范——無(wú)論法律還是倫理——及其后果，對(duì)規(guī)范反思、批判、重新建構(gòu)，在此基礎(chǔ)上解決問(wèn)題。
除此之外，如您所說(shuō)，我在書(shū)中采用的現(xiàn)實(shí)主義視角，確實(shí)主要是社會(huì)福利（welfarism）意義上的，或者說(shuō)后果論式的，以行為和規(guī)則的后果作為制度評(píng)價(jià)與建構(gòu)的基準(zhǔn)。這當(dāng)然不是形式主義的，我不認(rèn)為存在某個(gè)必然正確的概念和規(guī)則系統(tǒng)，只有先在邏輯上發(fā)現(xiàn)并梳理清楚這個(gè)系統(tǒng)，才能思考相關(guān)法律和制度問(wèn)題。當(dāng)然，我希望本書(shū)中呈現(xiàn)出的后果主義是相對(duì)較弱的那種，有更強(qiáng)的包容性，可以把例如自主性、獨(dú)處偏好等通常認(rèn)為獨(dú)立于制度的整體社會(huì)后果的價(jià)值原則也帶進(jìn)來(lái)。
關(guān)于隱私保護(hù)的公眾人物規(guī)則，即適當(dāng)限制公眾人物隱私權(quán)，以保障新聞自由的規(guī)則，您通過(guò)考察法律與中國(guó)其他規(guī)制因素的互動(dòng)，得出了一個(gè)與通常認(rèn)知相反的結(jié)論：這一規(guī)則表面體現(xiàn)開(kāi)放多元精神，實(shí)際會(huì)造成精英階層內(nèi)部隱私保護(hù)待遇分化，削弱缺乏資源者進(jìn)入公共視野的意愿，促進(jìn)媒體人格呈現(xiàn)的單調(diào)同質(zhì)。能介紹一下您的分析過(guò)程嗎？按您的思路，如果法律不區(qū)分精英與普通人的隱私權(quán)，雖能讓前者多元化，卻也會(huì)拉大二者的差距。就這里體現(xiàn)的多元與平等的矛盾而言，您認(rèn)為什么樣的安排是好的安排？
戴昕：公眾人物隱私保護(hù)相對(duì)于普通人更受限的法律規(guī)則，主要以美國(guó)為代表，傳統(tǒng)上的確被認(rèn)為主要有助于保障新聞自由。但正如書(shū)中介紹，公眾人物并不只靠法律實(shí)現(xiàn)隱私，如果法律保護(hù)相對(duì)弱化，其會(huì)轉(zhuǎn)向其他自力保障的方案，無(wú)論是購(gòu)置深宅大院，還是出行坐私人飛機(jī)，甚至去買(mǎi)通媒體撤稿、買(mǎi)熱搜，等等?；诖耍浑y想象，都是公眾人物，占據(jù)這些其他資源的情況卻會(huì)有很大不同，如果你沒(méi)有那么多“資源”，又想站到舞臺(tái)中央，可能就要付出比其他名人更高的隱私代價(jià)。在美國(guó)其實(shí)一直就有這樣的討論，一些被認(rèn)為非常優(yōu)秀，甚至被期望參與總統(tǒng)大選的人，因?yàn)樽约骸澳樒げ粔蚝瘛?，不希望個(gè)人生活被過(guò)度暴露在聚光燈下，并且也沒(méi)有足夠的資源或精力去進(jìn)行公共形象管理，最終決定放棄進(jìn)入政治、參與公職，這可能是社會(huì)的損失。
就中國(guó)的情況而言，書(shū)中第一章的討論受到當(dāng)年楊麗娟案的啟發(fā)。在那個(gè)案件中，楊氏母女被法院認(rèn)定為“自愿型公眾人物”，由此落入了相對(duì)而言隱私更少受法律保護(hù)的類(lèi)別。但反過(guò)來(lái)，在其他一些看上去所涉信息私密性未必更高的案件中，更接近人們所通常理解的“公眾人物”的一些原告，其隱私訴求在法律上卻獲得了更多認(rèn)可。在這個(gè)意義上，中國(guó)的信息隱私規(guī)則，看來(lái)同樣是不太鼓勵(lì)普通人進(jìn)入公眾視野的。不過(guò)，在中國(guó)，精英可以借助的隱私保護(hù)資源，除了可從市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)到的那些之外，還有一些是制度性的。一類(lèi)是社會(huì)制度，比如有關(guān)“為尊者諱”“死者為大”的文化規(guī)范，一類(lèi)是法律制度，例如管理部門(mén)對(duì)暴露名人隱私、炒作低俗內(nèi)容的審查與限制。這使得哪些精英有何種資源保護(hù)自身隱私的問(wèn)題，在中國(guó)變得更為多樣，值得玩味。
楊麗娟，2007年4月。視覺(jué)中國(guó) 圖
楊絳曾于2013年起訴中貿(mào)圣佳公司、李國(guó)強(qiáng)侵害錢(qián)鍾書(shū)書(shū)信手稿著作權(quán)及隱私權(quán)。視覺(jué)中國(guó) 圖
至于什么樣的安排是最好的，我其實(shí)也沒(méi)有答案——手心手背都是肉。或者，反過(guò)來(lái)說(shuō)，不管社會(huì)中哪個(gè)階層的個(gè)體，其實(shí)無(wú)非都想“既要又要”，一面要獲得超出一般的公眾關(guān)注并由此獲益，一面又要確保自己不想被他人所知的事情一概能夠保密。那么，憑什么有些人就應(yīng)該比另一些人更值得這種待遇呢？傳統(tǒng)上，這種關(guān)注度和私密性之間的權(quán)衡，交由每個(gè)個(gè)體結(jié)合自身占有資源的情況，自行相機(jī)決策，無(wú)法指望法律給出一攬子制度安排，法律保護(hù)對(duì)個(gè)人決策的影響主要是邊際上的。不過(guò)，由于社交媒體的普及，以前只有少數(shù)人需要權(quán)衡的這種利弊，如今對(duì)于廣大的活躍社交媒體用戶而言都成了家常便飯——隨便參加個(gè)健身活動(dòng)或網(wǎng)絡(luò)討論，都可能引致家底被翻個(gè)干凈。我們因此需要更好地理解普通人的行為及其背后偏好的變化，思考是否有必要做出一些一般性的制度安排，避免人們?cè)诓恢?、無(wú)意識(shí)的情況下，被誘導(dǎo)或操控做出一些具有嚴(yán)重自我傷害性的選擇。
如您所說(shuō)，今天有某種人均公眾人物的趨勢(shì)，普通人在其弱關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中表現(xiàn)得越來(lái)越像傳統(tǒng)意義上的公眾人物，更有能力策略性地使用個(gè)人信息，甚至實(shí)施社交欺詐。同時(shí)，“人肉開(kāi)盒”事件頻發(fā)又讓社會(huì)產(chǎn)生不安情緒，人人自危。美國(guó)學(xué)者丹尼爾·索洛夫（Daniel J. Solove）在其新著《論隱私與技術(shù)》（On Privacy and Technology）中指出，數(shù)字時(shí)代的“同意”機(jī)制是一種虛構(gòu)，個(gè)人不該被賦予那么多隱私管理權(quán)責(zé)，您同意嗎？
丹尼爾·索洛夫著《論隱私與技術(shù)》
戴昕：作為具體的法律規(guī)則，同意機(jī)制確實(shí)是一種虛構(gòu)。近年每次到歐洲的時(shí)候，打開(kāi)任何網(wǎng)站，都被要求點(diǎn)擊有關(guān)網(wǎng)站隱私政策的同意，但我們知道根本不會(huì)有人仔細(xì)看——不僅是細(xì)致的條款沒(méi)人看，甚至彈窗里一句話的提示都不見(jiàn)得有多少人會(huì)看，只是默認(rèn)點(diǎn)擊“接受”，因?yàn)槿藗儩撘庾R(shí)里往往會(huì)擔(dān)心，如果不接受，會(huì)不會(huì)減少服務(wù)，甚至沒(méi)法繼續(xù)瀏覽網(wǎng)頁(yè)。
其實(shí)近年來(lái)，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)用戶是否能夠理解隱私政策、是否能夠根據(jù)自己的偏好和需求做出選擇，有許多基于實(shí)驗(yàn)方法的經(jīng)驗(yàn)研究，其結(jié)論并不完全相同，但至少有一些研究似乎指出，隱私政策本身沒(méi)有我們想象得那么難懂，普通人完全可以讀明白，也能夠在考慮之后做出選擇。但即便如此，這些研究的發(fā)現(xiàn)也不足以作為法律應(yīng)主要通過(guò)賦權(quán)個(gè)人、提供隱私管理選擇以規(guī)范數(shù)據(jù)隱私實(shí)踐的依據(jù)，因?yàn)槲覀兏緹o(wú)法想象，人們需要去閱讀每天打開(kāi)的每個(gè)頁(yè)面和每個(gè)應(yīng)用的隱私政策。因此，數(shù)據(jù)隱私管理在當(dāng)代肯定需要從社會(huì)層面著手。
但在抽象的意義上，我認(rèn)為與隱私保護(hù)有關(guān)的“同意”還是一個(gè)有學(xué)理意義的觀念。我們可以將其理解為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的服務(wù)提供者與社會(huì)公眾之間的某種一般性協(xié)議。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)生、發(fā)展和繁榮以用戶或社會(huì)公眾的普遍參與為前提，后者在技術(shù)崛起之時(shí)被允諾了許多便利、實(shí)惠，與此同時(shí)還被保證不會(huì)面臨特別嚴(yán)重的安全風(fēng)險(xiǎn)，而用戶為了這被允諾的更美好的前景，也愿意在數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中忍受一些不便甚至困擾。這種一般意義上的社會(huì)契約提供了數(shù)字經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展所必要的社會(huì)信任。如果數(shù)據(jù)處理者“背信棄義”，故意采取傷害用戶乃至危害社會(huì)的做法，我們之所以會(huì)將這些行為認(rèn)定為不合法，其規(guī)范理由之一可以是“同意”的缺失。
您認(rèn)為，面對(duì)數(shù)據(jù)社會(huì)的前景，換言之，當(dāng)數(shù)據(jù)全面收集和共享不可逆，“看破不說(shuō)破”——知情者積極掩飾知情狀態(tài)——或許可以成為重構(gòu)信息隱私的立足點(diǎn)。但您也指出，“不說(shuō)破”高度依賴(lài)語(yǔ)境，這會(huì)成為其重構(gòu)隱私規(guī)范和制度的障礙嗎？另外該如何回答您在這一討論最后提出的問(wèn)題：在哪些領(lǐng)域，何種意義上，“不說(shuō)破”無(wú)法替代“不看”“不說(shuō)”？在何時(shí)，即使可以保證“不說(shuō)破”，還要謀求“不看”“不說(shuō)”？
戴昕：對(duì)個(gè)人信息的全面收集和處理，在新一代人工智能興起的當(dāng)下尤其會(huì)是一種不可逆的趨勢(shì)。但需要注意的是，此前多年來(lái)法律制度在個(gè)人信息收集環(huán)節(jié)的前端規(guī)制，效果本身也并不理想——甚至，新型人工智能興起本身，在一定程度上得益于這種前端規(guī)制在整體意義上并沒(méi)有成功。
假定未來(lái)端側(cè)人工智能體（例如真正智能的“智能手機(jī)”）普及，成為每個(gè)人在日常生活中實(shí)際可用、有用的個(gè)性化生活與工作助理，那么法律在個(gè)人信息收集環(huán)節(jié)以告知同意為基礎(chǔ)的規(guī)制將進(jìn)一步失效。人們可以關(guān)閉不好用的個(gè)性化推薦，可以譴責(zé)未經(jīng)許可被打開(kāi)的“無(wú)障礙操作”，但如果AI助手真的既好用又貼心，有多少人會(huì)舍得拒絕把個(gè)人信息全盤(pán)奉送呢？
到這樣的時(shí)候，不論有多困難，我認(rèn)為法律都將不得不走出舒適區(qū)，真正做出努力，嘗試建構(gòu)比前端收集控制更為細(xì)致、接地氣并且能夠語(yǔ)境化的有關(guān)個(gè)人信息處理行為的人機(jī)交互規(guī)則。舉例來(lái)說(shuō)，人工智能體可以了解我的需求，甚至最好能推測(cè)我的需求，知道我最近BMI（身體質(zhì)量指數(shù)）超標(biāo)，在我傍晚下課回到辦公室之前，它已經(jīng)給我點(diǎn)好一份熱量較低的晚餐，而我因?yàn)楣ぷ髅?，根本沒(méi)有想起過(guò)好要跟它提出這個(gè)要求。但更體貼的是，它不會(huì)說(shuō)你最近胖了，應(yīng)該注意飲食、別再大魚(yú)大肉了，不會(huì)讓你有任何心理負(fù)擔(dān)。不難想象，家人或親密的朋友之間，可能會(huì)有這種默契、關(guān)照和尊重，而這都是基于分享個(gè)人信息，甚至敏感個(gè)人信息實(shí)現(xiàn)的相互了解。我們有沒(méi)有可能在人機(jī)交互界面，建構(gòu)、適用類(lèi)似的行為規(guī)范？毫無(wú)疑問(wèn)，這比要求機(jī)器在收集處理信息之前推送彈窗、獲得同意困難多了，甚至近乎科幻。但我認(rèn)為研究、思考這樣的規(guī)范是更有意思的，甚至在未來(lái)不可避免。這其實(shí)也體現(xiàn)了形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的區(qū)別。很多時(shí)候形式主義者本身其實(shí)也是務(wù)實(shí)的，只是討論概念，把概念嵌入規(guī)則，這在短期上反而更能落地。所謂現(xiàn)實(shí)主義者，反倒會(huì)面向遠(yuǎn)方多做些想象。
您詳細(xì)論證了傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)體制保護(hù)抽象排他訴求的做法，與數(shù)據(jù)資源的特征之間存在深刻的張力，因此您認(rèn)為，所謂數(shù)據(jù)界權(quán)，應(yīng)在數(shù)據(jù)處理行為的沖突層面，而非數(shù)據(jù)的靜態(tài)權(quán)屬層面，并且這種界權(quán)是權(quán)宜的、持續(xù)的、開(kāi)放的。科斯的理論與霍菲爾德的框架似乎是您到達(dá)同一目的地的兩條路徑，書(shū)中對(duì)應(yīng)的兩章是用不同語(yǔ)言講述同一件事，可以這么說(shuō)嗎？
戴昕：科斯的理論指出，法律規(guī)則界定權(quán)利的意義是為秩序提供起點(diǎn)，而不是確定秩序的終局。換言之，明確了法律規(guī)則，基于交易和協(xié)商安排利益的市場(chǎng)機(jī)制才能夠開(kāi)啟運(yùn)轉(zhuǎn)。而對(duì)法律界權(quán)這個(gè)起點(diǎn)的需求，本身來(lái)自稀缺性造成的人和人之間不可避免的利益沖突。在科斯看來(lái)，法律對(duì)權(quán)利的界定，實(shí)際上是在必然出現(xiàn)相互妨害時(shí)，法律將允許一方妨害另一方，且不需要因此對(duì)另一方承擔(dān)賠償責(zé)任等后果。一方的權(quán)利，因此就是另一方需要承受的負(fù)累。這樣的理解可能有點(diǎn)冷酷，特別是法律界和公眾經(jīng)常會(huì)講，法律的目標(biāo)是平衡各方利益，而“平衡”的意思似乎是所有人都要照顧到，都能讓其滿意。但科斯指出，這個(gè)在絕對(duì)意義上做不到，法律經(jīng)常不是在“平衡”，只是在“取舍”。
羅納德·科斯（1910-2013）
很有意思的是，在科斯于1950年代末提出這種“損害相互性”的觀點(diǎn)之前，霍菲爾德在早其四十年之前便更為清晰地建構(gòu)了一套體現(xiàn)這種思想的法律權(quán)利概念框架。在霍菲爾德的框架中，所有的法律上的積極權(quán)益，都必須對(duì)應(yīng)著某種法律上的負(fù)擔(dān)，權(quán)益和負(fù)擔(dān)只有在包含兩個(gè)主體的法律關(guān)系的意義上，才能存在。例如，任何人若在法律上享有權(quán)利，都必定意味著另一個(gè)人為此背負(fù)了相應(yīng)的義務(wù)。這實(shí)際上是為損害相互性的思想建構(gòu)了一種法律形式表達(dá)。
韋斯利·紐科姆·霍菲爾德（1879-1918）
限于自身的閱讀和查證，我沒(méi)有找到科斯的理論受霍菲爾德理論影響的直接證據(jù)，但如果真有的話，倒也并不奇怪，因?yàn)榭扑巩吘故窃诿绹?guó)的法學(xué)院圖書(shū)館里泡了比較長(zhǎng)時(shí)間的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。而如果科斯確實(shí)不了解霍菲爾德的話，那這就是又一個(gè)英雄所見(jiàn)略同的佳話，也是我在做這個(gè)研究時(shí)感到非常有趣的一個(gè)發(fā)現(xiàn)。實(shí)際上，雖然人們通常認(rèn)為霍菲爾德的主要貢獻(xiàn)是提供了一套形式化的分析理論工具，但他本人在當(dāng)年是法律現(xiàn)實(shí)主義取向的?；舴茽柕聦?duì)形式化理論的定位就是工具，如果概念工具比較清楚，就可以借助這套工具，進(jìn)一步思考將社會(huì)政策和政治價(jià)值通過(guò)這套概念工具轉(zhuǎn)化表述為法律規(guī)則。在這個(gè)意義上，霍菲爾德不是形式主義者，他并不認(rèn)為法律概念本身是第一性的，可以獨(dú)立于底層的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)實(shí)踐成為實(shí)體。我認(rèn)為科斯和霍菲爾德的理論對(duì)于我們思考數(shù)據(jù)相關(guān)的法律規(guī)范的建構(gòu)有幫助，前者指出權(quán)利規(guī)范要結(jié)合市場(chǎng)思考后果，后者指出真正必要的規(guī)范是界定關(guān)系，而不只是站在某個(gè)個(gè)體的立場(chǎng)上建構(gòu)其權(quán)利。
在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式下，人們習(xí)慣了用免費(fèi)數(shù)據(jù)換免費(fèi)服務(wù)；而在人工智能生產(chǎn)過(guò)程中，數(shù)據(jù)可被視為生產(chǎn)資料，人產(chǎn)生數(shù)據(jù)可被視為勞動(dòng)：此即從“數(shù)據(jù)作為資本”到“數(shù)據(jù)作為勞動(dòng)”的范式轉(zhuǎn)向。您認(rèn)為應(yīng)該重視市場(chǎng)基于數(shù)據(jù)質(zhì)量，對(duì)不同數(shù)據(jù)勞動(dòng)作出區(qū)分定價(jià)，尤其使高技能的勞動(dòng)者制造的勞務(wù)數(shù)據(jù)獲得勞務(wù)支付。這會(huì)制造新的不平等嗎？
戴昕：實(shí)際上這種“不平等”一直存在。比如，寫(xiě)作就是生產(chǎn)數(shù)據(jù)，一些人可以為此獲得報(bào)酬，另一些人則需要倒貼錢(qián)給出版方才能實(shí)現(xiàn)發(fā)表。當(dāng)然，這里的問(wèn)題是，市場(chǎng)本身并不是判斷作品價(jià)值的唯一尺度。正是因?yàn)橐庾R(shí)到了這一點(diǎn)，人類(lèi)社會(huì)才會(huì)出現(xiàn)像大學(xué)這樣的機(jī)構(gòu)，穩(wěn)定雇傭一群人創(chuàng)作高質(zhì)量數(shù)據(jù)——其中很多人的作品，在至少一定時(shí)期之內(nèi)，都在市場(chǎng)上賣(mài)不出什么價(jià)錢(qián)。
當(dāng)然，我在書(shū)中主要討論的不是上面這類(lèi)數(shù)據(jù)生產(chǎn)活動(dòng)，而更多是例如游戲平臺(tái)、社交平臺(tái)、電商平臺(tái)上的用戶在使用平臺(tái)服務(wù)的過(guò)程持續(xù)生產(chǎn)的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)對(duì)于平臺(tái)企業(yè)來(lái)說(shuō)是重要的生產(chǎn)性資源。實(shí)際上，除了為用戶提供服務(wù)之外，平臺(tái)企業(yè)也經(jīng)常用其他各種優(yōu)惠促銷(xiāo)手段，為一些在它們看來(lái)具有更高價(jià)值的數(shù)據(jù)向用戶額外支付對(duì)價(jià)。除此之外，市場(chǎng)上如今有很多數(shù)據(jù)問(wèn)卷平臺(tái)，為研究者招募填寫(xiě)問(wèn)卷的樣本，這些樣本在科學(xué)意義上比你免費(fèi)生成個(gè)問(wèn)卷發(fā)在微信朋友圈里獲得的樣本質(zhì)量高得多，當(dāng)然也就需要付出更高的價(jià)格。還有，最近這些年，不少人的工作是為人工智能訓(xùn)練生產(chǎn)高質(zhì)量數(shù)據(jù)，也即數(shù)據(jù)標(biāo)注。進(jìn)行難度較低的數(shù)據(jù)標(biāo)注和專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)的數(shù)據(jù)標(biāo)注，價(jià)格當(dāng)然不一樣。當(dāng)前相對(duì)付費(fèi)更高的數(shù)據(jù)標(biāo)注工作，應(yīng)該轉(zhuǎn)向了為訓(xùn)練具身機(jī)器人所需要的動(dòng)作數(shù)據(jù)，標(biāo)注文本和圖形的工作較此前已經(jīng)大為減少了。
因此，這里存在不平等，但并不是新鮮現(xiàn)象。
在聲譽(yù)修復(fù)的問(wèn)題上，為什么您認(rèn)為制度設(shè)計(jì)者和行動(dòng)者應(yīng)該突破被“刪除”和“遺忘”鎖定的思維，在信息層面做加法比做減法更好？
戴昕：所謂“聲譽(yù)修復(fù)”，在寬泛意義上，涉及的是個(gè)體或組織在其外部評(píng)價(jià)因負(fù)面情勢(shì)出現(xiàn)而遭到降低、減損后，有沒(méi)有任何辦法予以補(bǔ)救、挽救的問(wèn)題。歐洲個(gè)人信息保護(hù)制度上有很著名的“被遺忘權(quán)”規(guī)則，其基本邏輯是負(fù)面信息不應(yīng)該跟人一輩子，而要讓個(gè)體有第二次重新來(lái)過(guò)的機(jī)會(huì)，就必須在滿足一定時(shí)間期限和其他條件之時(shí)，將相關(guān)負(fù)面信息刪除，或至少隱藏起來(lái)不被看到（例如不能被搜索引擎找到）。
為人們提供第二次機(jī)會(huì)的出發(fā)點(diǎn)當(dāng)然是好的，但真要依靠某種刪除的制度來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目的，會(huì)有三點(diǎn)問(wèn)題。第一是實(shí)際操作層面的。今天的社會(huì)環(huán)境和早先不同，一個(gè)人在一個(gè)地方身敗名裂，曾經(jīng)可以遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)，更名換姓，重新再來(lái)。但今天的信息技術(shù)環(huán)境使得抹去記憶的難度非常大，尤其是這些記憶隨著網(wǎng)絡(luò)化信息存儲(chǔ)結(jié)構(gòu)的普及，一旦生成，便很難徹底抹去。第二是信息價(jià)值層面的。負(fù)面信息固然對(duì)個(gè)體本身會(huì)帶來(lái)不利影響，但這不意味著這些負(fù)面信息對(duì)社會(huì)其他主體乃至公眾沒(méi)有正面價(jià)值。一個(gè)人或一個(gè)企業(yè)違反合同約定，不履行義務(wù)，被法院判定承擔(dān)責(zé)任，這項(xiàng)信息如果因?yàn)椴门形臅?shū)公開(kāi)而始終可以被公眾查到，當(dāng)然可能不利于個(gè)體未來(lái)獲得交易機(jī)會(huì)，但對(duì)于潛在的交易對(duì)象而言，這些信息是極有價(jià)值的，是其進(jìn)行盡職調(diào)查和信用評(píng)估時(shí)的必要信息。第三則是倫理規(guī)范層面的。社會(huì)固然應(yīng)當(dāng)給犯過(guò)錯(cuò)的人提供第二次機(jī)會(huì)，但還需要考慮這樣做對(duì)于沒(méi)犯過(guò)錯(cuò)的人會(huì)有什么樣的影響。假設(shè)有三個(gè)人，其中一個(gè)犯了錯(cuò)但毫無(wú)悔改之心，一個(gè)犯了錯(cuò)但又完成自我革新，另一個(gè)始終潔身自好，那么人們?nèi)绻麑?duì)此三人的過(guò)往情況完全了解，他們是否就一定會(huì)對(duì)第二個(gè)人有偏見(jiàn)，特別是不公正不適當(dāng)?shù)钠?jiàn)？有沒(méi)有可能，他們至少會(huì)對(duì)第二個(gè)人給予比第一個(gè)人更高的評(píng)價(jià)，甚至對(duì)第二個(gè)人給予接近或不低于第三個(gè)人的評(píng)價(jià)？我想這都是有可能的，取決于社會(huì)一般接受的有關(guān)寬容、諒解乃至救贖的價(jià)值規(guī)范。但即便假定在某個(gè)社會(huì)中，流行的道德標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)嚴(yán)苛，盡管人們認(rèn)為第二個(gè)人比第一個(gè)人要強(qiáng)，卻仍認(rèn)為第二個(gè)人還是比不上第三個(gè)人，我們固然會(huì)覺(jué)得這樣的社會(huì)寬容度不夠高，但也可以理解其做這樣區(qū)分的合理性甚至正當(dāng)性。實(shí)際上，只有在那種有極端道德潔癖的社會(huì)，人們會(huì)認(rèn)為只要一個(gè)人犯過(guò)任何錯(cuò)，無(wú)論如何悔改都不可饒恕，此時(shí)刪除才可能是無(wú)法避免的。但這樣的社會(huì)本身并不理性，這種近乎潔癖的道德規(guī)范通常也無(wú)法持續(xù)。
基于此，我覺(jué)得用在信息層面做加法的方式實(shí)現(xiàn)聲譽(yù)修復(fù)，比“一刪了之”更合理。當(dāng)然，之所以很多人仍然強(qiáng)調(diào)刪除，恐怕還是因?yàn)檫@個(gè)辦法聽(tīng)起來(lái)最徹底，或者至少在法律要求的層面最“干凈”——至于效果如何，可能不是所有的法律人都會(huì)那么在意，覺(jué)得那都是實(shí)際操作而非規(guī)范問(wèn)題。反過(guò)來(lái)，做信息加法，確實(shí)會(huì)引發(fā)進(jìn)一步的如何建構(gòu)調(diào)整社會(huì)認(rèn)知規(guī)范的麻煩，即信息越多的情況下，人們應(yīng)以何種方式處理信息、形成認(rèn)知，會(huì)需要更多規(guī)范，這樣看上去就更復(fù)雜。不過(guò)法律雖追求簡(jiǎn)潔，卻也并不總是只圖省事。
關(guān)于中國(guó)當(dāng)代社會(huì)信用體系的建設(shè)，您梳理出了三種基本制度邏輯：自由主義-法治分散、國(guó)家主義-德治集中、發(fā)展及現(xiàn)代化-規(guī)制強(qiáng)化。您認(rèn)為這三者可以彼此找到契合點(diǎn)，拼合出一個(gè)整體圖景，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)信用體系建設(shè)的理想愿景：智慧城市。您比較強(qiáng)調(diào)三種邏輯互補(bǔ)的一面，怎么看它們之間的張力？畢竟，您也說(shuō)，技術(shù)發(fā)展會(huì)推動(dòng)權(quán)力集中還是分散猶未可知。在您看來(lái)，界定何為失信、如何懲處失信的權(quán)力是一種新治權(quán)，關(guān)于它在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中應(yīng)處什么位置，您在書(shū)里沒(méi)有給出明確答案，能談?wù)剢幔?/p>
戴昕：其實(shí)我的看法是，這三種制度邏輯之間，從一開(kāi)始就存在張力，其各自取向并不相同，甚至原本就難以在同一制度空間中實(shí)現(xiàn)。事實(shí)證明，近些年來(lái)，這三條信用建設(shè)的路徑確實(shí)從緊密交織逐漸走向空間分化，例如法治分散的邏輯更多體現(xiàn)在市場(chǎng)化征信建設(shè)領(lǐng)域；德治集中的邏輯被限定在了一些地方的誠(chéng)信建設(shè)場(chǎng)景里，已經(jīng)不再是社會(huì)信用體系建設(shè)中突出強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容；規(guī)制強(qiáng)化的邏輯則不斷受到行政法治要求的規(guī)訓(xùn)，形成了穩(wěn)定但也較之前更為有限的范疇。
由于社會(huì)信用體系建設(shè)出現(xiàn)的上述分化，基于信用的新型治權(quán)，如今看來(lái)不像此前預(yù)想的那樣集中、強(qiáng)大；至少截至目前，法治相對(duì)于信用之治仍然占據(jù)明顯優(yōu)勢(shì)。但在下一步，信用的邏輯本身可能隨著新的技術(shù)能力——更強(qiáng)數(shù)據(jù)處理和決策能力的AI——的引入，而有再度興起的契機(jī)。新的公共權(quán)力有可能以顆粒度更細(xì)的方式，為不同社會(huì)主體配置權(quán)責(zé)、提出行為要求。在這種情況下，新型治權(quán)出現(xiàn)的位置，取決于數(shù)據(jù)和算力會(huì)被集中掌握在哪些部門(mén)手中，而這是有可能在世界各國(guó)均引發(fā)憲制結(jié)構(gòu)調(diào)整甚至某種動(dòng)蕩的。前一段馬斯克在美國(guó)搞的聯(lián)邦政府精簡(jiǎn)改革，其實(shí)就是一個(gè)極端但生動(dòng)的例子。馬斯克新政團(tuán)隊(duì)謀求攻占各部門(mén)的入手點(diǎn)就是其數(shù)據(jù)系統(tǒng)，而像財(cái)政部等極少數(shù)部門(mén)，則通過(guò)拒絕數(shù)據(jù)獲取，暫時(shí)抵擋住了馬斯克的電鋸。
馬斯克在新一屆美國(guó)政府中領(lǐng)導(dǎo)“政府效率部”，幫助特朗普大幅削減聯(lián)邦開(kāi)支、大規(guī)模裁減聯(lián)邦雇員。
您在討論“不說(shuō)破”與隱私規(guī)范的價(jià)值基礎(chǔ)時(shí)，在分析聲譽(yù)損害的可救濟(jì)性時(shí)，都會(huì)談到主觀、感受、精神、心理層面，這似乎也是您書(shū)里的一條隱藏線索。這些層面對(duì)信息隱私問(wèn)題的意義是什么？
戴昕：信息隱私牽涉的很多社會(huì)利益，都根植于人們的主觀感受，而這本身也是“隱私”概念一直被人們認(rèn)為很難清晰描摹、精準(zhǔn)把握的重要原因。在以往的理論討論中，很多學(xué)者嘗試界定隱私的方式，就是找到另一種主觀性極強(qiáng)的價(jià)值訴求，例如尊嚴(yán)、自主、自由等等，并指出隱私其實(shí)就服務(wù)于人們對(duì)這些主觀、精神性?xún)r(jià)值的追求。
在我看來(lái)，人們圍繞隱私產(chǎn)生的精神層面的價(jià)值需求是多元的，相互之間甚至經(jīng)常發(fā)生沖突，例如你若對(duì)前塵往事主張隱私，那么我作為這個(gè)往事的另一方當(dāng)事人，反而可能覺(jué)得，我沒(méi)有得到充分尊重。因此，在社會(huì)意義上，隱私的務(wù)實(shí)追求不是讓所有人滿意，而是盡最大可能維持基本的體面與總體和諧。這也是我為什么會(huì)覺(jué)得，像“看破不說(shuō)破”這樣的規(guī)范，反而更可能是具有基礎(chǔ)性意義的隱私規(guī)范。人類(lèi)社會(huì)從來(lái)都沒(méi)有什么絕對(duì)的秘密，不斷流變的信息互動(dòng)方式，對(duì)應(yīng)的是維系社會(huì)共存的“體面”——不管多些還是少些，只要人們還會(huì)共同生活，“體面”是剛需，而圍繞這樣模糊的概念形成的規(guī)范體系必然包含多元而非一元價(jià)值。
在您書(shū)出版后的這段時(shí)間，人工智能已更加深刻地融入普通中國(guó)人的生活。您曾在采訪中談及與ChatGPT相關(guān)的數(shù)據(jù)安全、著作權(quán)等問(wèn)題。您去年發(fā)表了一篇論文，探討人工智能致害的侵權(quán)責(zé)任，不難看出，相關(guān)分析思路與您書(shū)中關(guān)于聲譽(yù)修復(fù)、數(shù)據(jù)交易等問(wèn)題的討論有連續(xù)性。對(duì)于人工智能的發(fā)展對(duì)數(shù)據(jù)隱私議題的影響，您目前是否有新的思考愿意分享？
戴昕：前面提到，近期有關(guān)端側(cè)人工智能體應(yīng)用的信息隱私問(wèn)題，我有一些想法，在一些會(huì)議上曾做過(guò)初步報(bào)告，正準(zhǔn)備逐步寫(xiě)出來(lái)。一方面，我們對(duì)智能體的期待是其成為真正有用的智能助手，但另一方面，一個(gè)真正有用的智能助手應(yīng)當(dāng)遵守什么樣的信息隱私規(guī)則，其實(shí)是我們普通人此前從沒(méi)有遇到過(guò)的問(wèn)題——因?yàn)?，“貧窮限制了想象力”，我們從來(lái)都沒(méi)有享受過(guò)私人助理的服務(wù)。那么，那些現(xiàn)實(shí)中早就先我們一步用上私人助理的少數(shù)人，是如何約束私人助理的信息處理行為的？這些規(guī)范對(duì)于我們建構(gòu)普世化的智能助理信息規(guī)范，是否有任何借鑒和參考價(jià)值？這是讓我覺(jué)得很有意思的一個(gè)問(wèn)題。但在更宏觀的層面，這其實(shí)仍延續(xù)了信息隱私從精英議題擴(kuò)展為公眾焦慮的大趨勢(shì)。
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