原作者謝立斌教授按語(yǔ)
3月26日，我硬要應(yīng)邀到華東師范大學(xué)，作了《鑒定式憲法案例分析原理》的報(bào)告，得到多位師友的批評(píng)指正。
姜峰老師發(fā)表了高屋建瓴的評(píng)議
姜老師認(rèn)為，基本權(quán)利之所以規(guī)定在憲法當(dāng)中，就是為了警惕公權(quán)力干預(yù)。有些基本權(quán)利，如果不堅(jiān)持憲法保留，至少也應(yīng)堅(jiān)持法律保留，它們帶有不可權(quán)衡的性質(zhì)，需要慎用比例原則?，F(xiàn)在我們有的做法反了，比如政府信息公開(kāi)問(wèn)題，涉及知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)，應(yīng)當(dāng)制定法律，卻只有“條例”；學(xué)位問(wèn)題，屬于政府管理權(quán)限內(nèi)的行為，制定“條例”足矣，卻制定了法律。這樣的例子其實(shí)還不少。
但這并不等于說(shuō)，法律之外的立法，比如地方立法，就要畏首畏尾，我認(rèn)為不同法源、法律位階之間，應(yīng)更多地從約束對(duì)象的差異角度來(lái)理解，而不是等級(jí)制的“上下”關(guān)系。對(duì)于諸多社會(huì)管理行為，只要是公權(quán)力部門遵循了正當(dāng)程序，追求正當(dāng)目的，就應(yīng)當(dāng)尊重，而不能輕易否認(rèn)。備案審查中對(duì)于法規(guī)“合憲性”“適當(dāng)性”的審查，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)慎重，盡量不要寬泛地解釋基本權(quán)利。憲法不是“德?tīng)栰成駨R”，為每個(gè)問(wèn)題提供答案。
筆者穩(wěn)住陣腳，頑強(qiáng)頂嘴
姜老師是一個(gè)很有情懷的憲法學(xué)者，非常關(guān)注實(shí)踐，這也是欣賞他的原因之一（注意“之一”的表述，這個(gè)“之一”不能去掉——姜老師的優(yōu)點(diǎn)包括但不限于這一點(diǎn)哦）。我寫(xiě)過(guò)一篇論文，探討自由權(quán)是否具有給付功能。姜老師提醒我，在自由權(quán)的防御功能闕如的情況下，去探討自由權(quán)的給付功能，就像是一個(gè)瘦子跟著胖子去關(guān)心減肥。這一點(diǎn)給我很大的觸動(dòng)。我們的研究應(yīng)當(dāng)貼近現(xiàn)實(shí)，以推動(dòng)中國(guó)法治的點(diǎn)滴進(jìn)步為歸依。聽(tīng)從了他的意見(jiàn)，這篇論文我沒(méi)有投出去。今天姜老師的與談，也體現(xiàn)了對(duì)法治實(shí)踐的深切關(guān)注。
1、憲法保留
姜老師說(shuō)到了憲法保留，這是一個(gè)很有意思的話題。所謂憲法保留，就是有一些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由憲法來(lái)規(guī)定，由法律來(lái)規(guī)定都是不妥當(dāng)?shù)?。我完全認(rèn)同這一點(diǎn)。的確，不少事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由憲法來(lái)規(guī)定，但沒(méi)有進(jìn)入我國(guó)憲法。如果將我國(guó)憲法文本字?jǐn)?shù)和外國(guó)憲法中譯本的字?jǐn)?shù)作一個(gè)比較，通常外國(guó)憲法中譯本的字?jǐn)?shù)比較多。例如，我國(guó)憲法文本1.8萬(wàn)字，《德國(guó)基本法》翻譯成中文接近五萬(wàn)字。對(duì)于中國(guó)憲法也規(guī)定了的事項(xiàng)，《德國(guó)基本法》通常規(guī)定更為細(xì)致。例如，關(guān)于立法權(quán)的劃分，《德國(guó)基本法》詳細(xì)列舉相關(guān)立法事項(xiàng)。我們可以以第73條來(lái)作為一個(gè)例子予以說(shuō)明。
73 條 【聯(lián)邦專屬立法權(quán)的事務(wù)對(duì)象】
（1） 聯(lián)邦在以下方面擁有專屬立法權(quán)：
1. 外交和國(guó)防，包括對(duì)平民的保護(hù)；
2. 聯(lián)邦公民身份；
3. 行動(dòng)自由、護(hù)照、居留登記和身份證、入境（人員）、出境（人員）和引渡（人
員）；
4. 貨幣、錢幣、硬幣，度量衡和時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的確定；
5. 海關(guān)和貿(mào)易區(qū)的統(tǒng)一、有關(guān)商業(yè)和航行的條約、貨物的自由流動(dòng)以及與外國(guó)的貨
物交換和付款，包括海關(guān)和邊境保護(hù)
5a.保護(hù)德國(guó)文化資產(chǎn)不被移遷出境；
6. 航空運(yùn)輸；
6a.聯(lián)邦完全或主要擁有的鐵路（聯(lián)邦鐵路）的運(yùn)營(yíng)，屬于聯(lián)邦鐵路的鐵路線的建
設(shè)、維護(hù)和運(yùn)營(yíng)，以及對(duì)這些線路的使用征收費(fèi)用；
7. 郵政及電子通訊服務(wù)；
8. 聯(lián)邦和聯(lián)邦公司根據(jù)公法雇用的人員的法律關(guān)系；
9. 工業(yè)產(chǎn)權(quán)、版權(quán)和出版；
9a.當(dāng)國(guó)際恐怖主義的危險(xiǎn)超越一個(gè)州的邊界時(shí)，且當(dāng)責(zé)任沒(méi)有明確分配給任何特定
州的警察當(dāng)局或當(dāng)個(gè)別州的最高當(dāng)局要求聯(lián)邦承擔(dān)責(zé)任時(shí)，由聯(lián)邦刑事警察局保護(hù)其免受國(guó)際恐怖主義的危險(xiǎn)；
10.聯(lián)邦與各州在
a） 刑警工作，
b） 保護(hù)自由民主的基本秩序、聯(lián)邦或州的存在和安全（對(duì)憲法的保護(hù)），以及
c） 防止在聯(lián)邦領(lǐng)土內(nèi)通過(guò)使用武力或準(zhǔn)備使用武力危害德意志聯(lián)邦共和國(guó)外部利益的活動(dòng)，以及設(shè)立聯(lián)邦刑事警察局和采取國(guó)際行動(dòng)打擊犯罪；
11.用于聯(lián)邦目的的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)；
12.關(guān)于武器和爆炸物的法律；
13.為戰(zhàn)爭(zhēng)致殘者和已故戰(zhàn)爭(zhēng)受害者家屬提供的福利以及對(duì)前戰(zhàn)俘的援助；
14.為和平目的生產(chǎn)和利用核能，建造和運(yùn)營(yíng)用于和平目的的設(shè)施，防止因釋放核能
或電離輻射以及處置放射性物質(zhì)的而產(chǎn)生的危險(xiǎn)。
（2） 根據(jù)第（1）款第 9a 項(xiàng)頒布的法律需要獲得聯(lián)邦參議院的同意。
又如，在其關(guān)于聯(lián)邦總統(tǒng)的一章中，規(guī)定了聯(lián)邦總統(tǒng)宣誓就職時(shí)應(yīng)當(dāng)采用的誓詞（ “我宣誓，我將致力于德國(guó)人民的福祉，促進(jìn)他們的福利，保護(hù)他們免受傷害，維護(hù)和捍衛(wèi)《基本法》和聯(lián)邦法律，認(rèn)真履行我的職責(zé)，為所有人伸張正義。上帝保佑我?！保?。此外，《德國(guó)基本法》中一些內(nèi)容是中國(guó)憲法中沒(méi)有的。最典型的是第十章關(guān)于財(cái)政制度的規(guī)定，其中尤其是對(duì)聯(lián)邦和州各自享有什么稅收收入，一些條文作出了詳盡的規(guī)定。相比之下，我國(guó)憲法并沒(méi)有規(guī)定中央和地方如何分享稅收收入。然而，央地之間財(cái)政收入的分配是如此重要，有必要規(guī)定在憲法之中。
面向未來(lái)，我們除了關(guān)注法律保留之外，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注憲法保留。與姜老師的看法稍有不同的是，我認(rèn)為憲法保留原則尤其適用于國(guó)家機(jī)構(gòu)/央地關(guān)系方面，而不是主要適用于基本權(quán)利領(lǐng)域。
2、法律保留
姜老師關(guān)于法律保留的評(píng)議給我很大的啟發(fā)。在此之前一想到法律保留，我只考慮有哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由法律來(lái)規(guī)定，而沒(méi)有考慮有些事項(xiàng)其實(shí)沒(méi)必要由法律來(lái)規(guī)定。姜老師提示我們，在法律保留問(wèn)題上，立法者也應(yīng)當(dāng)做到“能上能下”——應(yīng)當(dāng)由法律來(lái)規(guī)定的，就由法律來(lái)規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)由法律來(lái)規(guī)定的，就沒(méi)必要由法律來(lái)規(guī)定。
君子和而不同。在法律保留方面，我和姜老師也有一個(gè)不同的看法，我認(rèn)為在現(xiàn)階段還是不能脫離實(shí)際，要正視中國(guó)法治實(shí)踐，切實(shí)可行地推動(dòng)進(jìn)步。我們不能好高騖遠(yuǎn)，脫離實(shí)際，過(guò)于理想化?；谶@一判斷，我們要堅(jiān)持公權(quán)力干預(yù)公民基本權(quán)利的時(shí)候必須有法律依據(jù)。我們要積極宣傳這一理念，并推動(dòng)其落實(shí)，但也要考慮到現(xiàn)實(shí)性。如果要求對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)一律要有全國(guó)人大或其常委會(huì)制定的法律作為依據(jù)，則無(wú)疑不具有現(xiàn)實(shí)性。比較可行的是，對(duì)法律依據(jù)的范圍從寬把握，將行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、其他規(guī)范性文件也納入其中，并進(jìn)行一些區(qū)分處理。原則上，對(duì)公民基本權(quán)利干預(yù)的程度越大，需要層級(jí)越高的法律依據(jù)；干預(yù)的程度越低，需要層級(jí)越低的法律依據(jù)?？紤]到事件中對(duì)公民基本權(quán)利的干預(yù)沒(méi)有任何法律依據(jù)，如果實(shí)踐中對(duì)公民基本權(quán)利的限制至少有規(guī)范性文件作為依據(jù)，則就會(huì)是一個(gè)很大的進(jìn)步。法治的實(shí)現(xiàn)并非是一蹴而就的，而是需要通過(guò)無(wú)數(shù)具體的步驟，一步一步予以推進(jìn)。在此過(guò)程中，我們應(yīng)當(dāng)提出有可能達(dá)到的要求，而不是無(wú)視現(xiàn)實(shí)，提出過(guò)于理想化的要求。
3、一些基本權(quán)利不可權(quán)衡？
姜老師提出了一個(gè)有意思的觀點(diǎn)，即一些基本權(quán)利是不可權(quán)衡的。這和德沃金的觀點(diǎn)是類似的。如果堅(jiān)持一些基本權(quán)利是不可權(quán)衡的，比例原則的適用空間就受到限制。
然而，在邏輯上，沒(méi)有任何基本權(quán)利是不可權(quán)衡的。否則，一個(gè)人的不可權(quán)衡的基本權(quán)利和其他人的不可權(quán)衡的基本權(quán)利發(fā)生沖突，那么除了權(quán)衡，還能有什么辦法處理兩者的沖突呢？同理，如果這些基本權(quán)利與公共利益發(fā)生了沖突，是不是一律基本權(quán)利優(yōu)先呢？一刀切的做法可能也欠妥，所以還是要在具體情況中進(jìn)行權(quán)衡。
當(dāng)然，理論上我們也有另外一種處理方法，也就是從嚴(yán)界定不可權(quán)衡的基本權(quán)利，使其成為少有的例外，從而避免棘手的法益沖突。通過(guò)將一些基本權(quán)利的保護(hù)范圍界定得非常狹窄，就基本上能夠避免其與公共利益或者他人的基本權(quán)利發(fā)生沖突。這就類似于德國(guó)聯(lián)邦憲法法院對(duì)《德國(guó)基本法》上人的尊嚴(yán)的處理。人的尊嚴(yán)被認(rèn)為是至高無(wú)上、不可權(quán)衡的，聯(lián)邦憲法法院采取的做法是對(duì)人的尊嚴(yán)采取非常狹窄的解釋，從而使得其基本上不會(huì)與其他公共利益或者他人的基本權(quán)利發(fā)生沖突。因?yàn)閷?duì)人的尊嚴(yán)作出了如此狹窄的界定，盡管人們經(jīng)常在憲法訴愿程序中主張公權(quán)力侵犯了人的尊嚴(yán)，但是，在德國(guó)聯(lián)邦憲法法院看來(lái)，大多數(shù)情況下都不涉及到人的尊嚴(yán)。2004年到2016年，蓋爾教授在德國(guó)聯(lián)邦憲法法院擔(dān)任法官的12年期間內(nèi)，該法院只在一個(gè)案件（即航空安全法案）中確認(rèn)有關(guān)立法侵犯了人的尊嚴(yán)。在其任期之后，沒(méi)有任何其他一個(gè)案件中，聯(lián)邦憲法法院確認(rèn)了公權(quán)力侵犯人的尊嚴(yán)。
狹窄地界定一些基本權(quán)利的保護(hù)范圍，就能夠使得這些基本權(quán)利是不可權(quán)衡的。但是，按下葫蘆浮起瓢，我們?yōu)榇烁冻龅拇鷥r(jià)是幾乎人為地縮小了基本權(quán)利的保護(hù)范圍。這是否構(gòu)成一個(gè)正確地選擇，需要我們慎重決定。
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