聯(lián)系我們，18617320573 作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

導(dǎo)語(yǔ)：

非法吸收公眾存款案件的涉案金額，很大程度上決定了被告人的量刑問(wèn)題，特別是2021年的《刑法修正案（十一）》對(duì)該罪提高了量刑處罰的幅度，2022年最高法修改了非法集資犯罪案件的相關(guān)金額標(biāo)準(zhǔn)后，非法吸收公眾存款罪的吸存金額問(wèn)題，變得更加具有研究和辯護(hù)意義，比如個(gè)人吸收存款金額 100 萬(wàn)以上，就應(yīng)該追究刑事責(zé)任，如果根據(jù)舊的標(biāo)準(zhǔn)則只是 20 萬(wàn)。 20 萬(wàn)的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在太低，實(shí)際上已經(jīng)和當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)環(huán)境完全不相適應(yīng)。舊的標(biāo)準(zhǔn)中個(gè)人非法吸收存款100 萬(wàn)以上，就屬于數(shù)額巨大，在三到十年之間量刑，而此 100 萬(wàn)的標(biāo)準(zhǔn)也太過(guò)嚴(yán)苛，即便很多規(guī)模不大的民間借貸類(lèi)非法吸存案，金額也至少有幾百萬(wàn)級(jí)別。

因此，舊的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)下，金額辯護(hù)失去了實(shí)際意義。而2022 年最高法對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了修改，將個(gè)人非法吸存數(shù)額較大的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高為 500 萬(wàn)以上 5000 萬(wàn)以下。該調(diào)整，就符合當(dāng)前非法集資類(lèi)案件的實(shí)際情況，對(duì)現(xiàn)實(shí)中的審判和辯護(hù)有比較實(shí)際的參考作用。

因此，對(duì)于非法吸收公眾存款罪案件中，被告人到底吸收了多少資金，當(dāng)前已經(jīng)成為一個(gè)值得研究的重要問(wèn)題。（同樣變得更加重要的問(wèn)題就是到底是集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪）。

正文：

1.吸收資金的形式：借貸，私募基金，股權(quán)融資，消費(fèi)返利等等

在司法實(shí)踐中，傳統(tǒng)的非法集資模式，多是親友間口口相傳從而擴(kuò)散的民間借貸類(lèi)非法集資形式，后來(lái)隨著互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展，逐漸發(fā)展出網(wǎng)絡(luò)借貸模式，后來(lái)金融模式進(jìn)步，私募基金類(lèi)非法集資，利用房產(chǎn)，虛擬幣，普通消費(fèi)返利等等模式創(chuàng)新也多種多樣。

但是所有的類(lèi)型都只是外觀(guān)的變化，所有的模式，都要符合非法吸收公眾存款利誘性，社會(huì)性，公開(kāi)性和非法性的四個(gè)條件。而四個(gè)條件中，最顯著的，也是和其他合法、非法行為進(jìn)行區(qū)分的本質(zhì)，就是“利誘性”。

比如，借貸類(lèi)非法集資案件，利誘性就最為直接明顯，因?yàn)閭鹘y(tǒng)借貸中，多數(shù)都有明確的保本付息承諾，特別是陌生人或者普通親友間的借貸行為，都會(huì)明確約定還款的期限計(jì)劃和利息，少數(shù)親密親友間的借貸，可能會(huì)不約定利息。

而私募基金，公募基金，股權(quán)投資等等，其合法的形式中，都是與剛性?xún)陡叮１靖断⒊兄Z天然隔離的。

特別是股權(quán)投資，是指通過(guò)投資來(lái)?yè)碛斜煌顿Y單位的股權(quán),投資企業(yè)成為被投資單位的股東，按所持股份比例享有權(quán)益并承擔(dān)責(zé)任。 股東不管是從公開(kāi)市場(chǎng)還是從非公開(kāi)市場(chǎng)購(gòu)入股票或者某公司股權(quán)，常規(guī)上公司都不會(huì)給予其相關(guān)保本承諾（某些私募投資中會(huì)出現(xiàn)對(duì)賭協(xié)議此處不討論）。

而在司法實(shí)踐中，一些非法集資案中，比如A 公司是一家涉嫌非法集資的金融理財(cái)公司，涉案金額是 8000 萬(wàn)，公司發(fā)行了兩類(lèi)產(chǎn)品，一種是涉及保本復(fù)習(xí)承諾的固定收益類(lèi)理財(cái)產(chǎn)品，資金來(lái)自社會(huì)公眾，資金去向不明，高概率是用于借新還舊，該產(chǎn)品涉及面向社會(huì)不特定公眾募集資金后保本付息，共募集資金是 3000 萬(wàn)；而 A
公司還發(fā)行了一種股權(quán)類(lèi)產(chǎn)品，投資者通過(guò)該類(lèi)產(chǎn)品購(gòu)入幾家創(chuàng)業(yè)公司的真實(shí)股權(quán)，A 公司并沒(méi)有保本復(fù)習(xí)承諾，也不涉及面相公眾募集或者超出股東人數(shù)的問(wèn)題，該部分金額總共為 5000 萬(wàn)。

在本案中，涉及股權(quán)投資的金額5000 萬(wàn)，以及造成的損失，都應(yīng)該從非法吸收公眾存款罪案件中扣除， 該部分行為因?yàn)椴簧婕氨１靖断⒊兄Z，因此屬于最典型的可以扣除事項(xiàng)。但是，該類(lèi)數(shù)額被扣除前，需要有明確的事實(shí)證據(jù)證明股權(quán)投資行為真實(shí)存在。

2.先債后股如何定性？

在很多案件中，針對(duì)股權(quán)投資類(lèi)的資金，還有一些特殊的情況，比如很多投資人先投資了固定收益類(lèi)的涉及非法吸收公眾存款類(lèi)產(chǎn)品， 后來(lái)由于平臺(tái)兌付問(wèn)題，或者投資人個(gè)人意愿，將前期投資未兌付的資金，轉(zhuǎn)為股權(quán)投資的份額 ，此時(shí)，在計(jì)算非法吸收存款金額時(shí)，這部分轉(zhuǎn)為股權(quán)投資的資金，是否應(yīng)該算入非法集資的犯罪金額？

筆者認(rèn)為，扣除的原則是， 投資人先期投資的涉及非法集資產(chǎn)品，不能從犯罪金額中扣除，因?yàn)樵撔袨橐呀?jīng)實(shí)際發(fā)生，對(duì)于非法吸收公眾存款罪的客體構(gòu)成要件-金融管理秩序已經(jīng)造成了實(shí)質(zhì)破壞，因此，發(fā)生過(guò)的，不能扣除。

但是，由于這部分資金后續(xù)轉(zhuǎn)為股權(quán)投資，如果股權(quán)投資本身真實(shí)存在，該部分轉(zhuǎn)投資的行為，只能算作為兌付的重復(fù)投資，不能重復(fù)計(jì)算兩次為吸存金額。

同時(shí)，更重要的是，該部分金額應(yīng)該視為已經(jīng)從非法集資行為中兌付， 投資者已經(jīng)獲得了股權(quán)權(quán)益，就表示其作為集資參與人的未兌付部分權(quán)益已經(jīng)轉(zhuǎn)化。否則，會(huì)出現(xiàn)集資參與人既有獲得按比例退賠權(quán)利，又有了同等價(jià)值股權(quán)的權(quán)益，此種情況就是明顯的“能量不守恒”（或者稱(chēng)之為“權(quán)益不守恒”）

因此，在計(jì)算投資人損失數(shù)額時(shí)，先債后股的金額應(yīng)當(dāng)扣除。

（如需轉(zhuǎn)載或引用該等文章的任何內(nèi)容，請(qǐng)私信溝通授權(quán)事宜，并于轉(zhuǎn)載時(shí)在文章開(kāi)頭處注明來(lái)源。未經(jīng)我們授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載或使用該等文章中的任何內(nèi)容。如您有意就相關(guān)議題進(jìn)一步交流或探討，歡迎與我們聯(lián)系。）