肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）
W某被控詐騙罪一案二審補(bǔ)充辯護(hù)詞
尊敬的G省高級(jí)人民法院：
關(guān)于本案一審判決的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題，辯護(hù)人補(bǔ)充辯護(hù)意見如下：
一審判決認(rèn)定上訴人W某的詐騙金額為3800多萬(wàn)元，其依據(jù)是《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見>》之規(guī)定：辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無(wú)法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述以及經(jīng)查證屬實(shí)的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實(shí)。
上述司法解釋為辦案機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題提供了指引。但是辯護(hù)人認(rèn)為，該司法解釋的適用前提是詐騙行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系皆有確實(shí)、充分的證據(jù)予以證明，同時(shí)認(rèn)定涉案數(shù)額的“被害人陳述、銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)”亦要經(jīng)查證屬實(shí)。
換言之，該司法解釋應(yīng)是在其他構(gòu)成要件要素皆明確、皆有充分證據(jù)證明的前提下，僅適用于數(shù)額的認(rèn)定，而不能以該司法解釋來(lái)降低全案其他待證事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。
具體到本案而言：
（一）本案以被害人陳述、銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)來(lái)認(rèn)定涉案金額，上述證據(jù)必須經(jīng)查證屬實(shí)、具備證據(jù)的“三性”，尤其是關(guān)聯(lián)性，同時(shí)上述證據(jù)要能證明涉案的詐騙行為、涉案資金流水這兩個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)
首先，辯護(hù)人《二審辯護(hù)詞》中已經(jīng)詳細(xì)說(shuō)明，本案缺失直接、關(guān)鍵的實(shí)物證據(jù)，即“陌生人”與被害人的微信聊天記錄，不能證明涉案上訴人實(shí)施（或者委托、指使他人實(shí)施）了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為；
其次，本案雖然有“被害人”的充值付費(fèi)記錄，但加上述“被害人”為好友的陌生人身份不明；
再次，“被害人”支付憑證中的收款商戶不能證明與上訴人所控制的第三方支付公司賬戶之間的關(guān)聯(lián)性。換言之，“被害人”支付的金額進(jìn)入的第三方支付公司無(wú)法證實(shí)與涉案上訴人有關(guān)。不能排除被害人是在其他網(wǎng)站上接受“服務(wù)”充值，從而進(jìn)入其他第三方支付賬戶的合理懷疑。
由此可見，本案一審檢方雖然提供了大量的證據(jù)材料，但這些證據(jù)材料因欠缺關(guān)聯(lián)性（缺乏證明價(jià)值），尚不能確實(shí)、充分的證明W某等人實(shí)施了詐騙行為。在此基礎(chǔ)上更加無(wú)法形成閉合的、完整的證據(jù)鏈條，據(jù)此來(lái)認(rèn)定本案的涉案金額。
（二）已收集的被害人陳述、銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間要能夠相互印證，符合常理和邏輯規(guī)則，要能排除合理懷疑
本案中檢方舉證報(bào)案的被害人共計(jì)71人，該71人總計(jì)支付的數(shù)額不到2500元，這與一審判決認(rèn)定的詐騙金額為3800多萬(wàn)元相去甚遠(yuǎn)。據(jù)此，辯護(hù)人有理由認(rèn)為：
其一，根據(jù)已報(bào)案的被害人人數(shù)僅為71人、報(bào)案的金額總共不到2500元，加之本案證明上訴人實(shí)施詐騙行為、銀行交易記錄方面的證據(jù)嚴(yán)重不足，本案無(wú)法排除其他未報(bào)案的“被害人”（99%）認(rèn)為沒(méi)有詐騙行為，所以才沒(méi)有選擇報(bào)案的合理懷疑；
其二，根據(jù)邏輯認(rèn)定規(guī)則，決定事物性質(zhì)的應(yīng)是多數(shù)決定少數(shù)，而不是少數(shù)決定多數(shù)。具體到本案，以極少數(shù)來(lái)決定絕大多數(shù)的性質(zhì)，顯然是違背邏輯規(guī)則的。
綜上所述，由于本案沒(méi)有確實(shí)、充分的證據(jù)證明上訴人實(shí)施了詐騙行為、以及涉案銀行流水與本案的關(guān)聯(lián)性，本案不能簡(jiǎn)單依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見>》之規(guī)定，對(duì)涉案數(shù)額進(jìn)行籠統(tǒng)的認(rèn)定。
同時(shí)本案辯方一審舉證能夠形成完整的證據(jù)鏈條，推翻一審判決有罪、罪重的認(rèn)定。懇請(qǐng)二審法院依法改判上訴人無(wú)罪，或裁定撤銷一審判決發(fā)回Z市中級(jí)人民法院重新審判。
此致
G省高級(jí)人民法院
廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所
肖文彬 律師
2019年4月26日
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