交易習(xí)慣對合同糾紛案件審理的影響及其類型、審查認(rèn)定規(guī)則和舉證
北京市一法律師事務(wù)所 韓洪律師
前言
本文以習(xí)慣和交易習(xí)慣的概念、內(nèi)涵及在民事糾紛案件審理中的不同作用為出發(fā)點(diǎn)，從法官裁判的視角探討交易習(xí)慣對合同糾紛案件審理的影響，結(jié)合民法典合同編司法解釋相關(guān)規(guī)定，分析交易習(xí)慣的類型、審查認(rèn)定規(guī)則和舉證責(zé)任，以期在合同糾紛案件實(shí)務(wù)中正確運(yùn)用交易習(xí)慣。
一、習(xí)慣和交易習(xí)慣的概念、內(nèi)涵及在民事糾紛案件審理中的不同作用
在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）的條文表述中，習(xí)慣和交易習(xí)慣是一對既緊密聯(lián)系、又相互區(qū)分的概念，二者在民事審判實(shí)務(wù)中的中作用各有不同。
習(xí)慣，是指在某些區(qū)域或行業(yè)范圍內(nèi)基于長期的生產(chǎn)生活實(shí)踐而為一般社會(huì)公或者特定行業(yè)人群從所知悉并普遍遵守的民間習(xí)俗、慣常做法等。交易習(xí)慣，是指在某時(shí)某地某一行業(yè)或者某一類交易關(guān)系中，被人們普遍采納的慣常做法，或者特定當(dāng)事人之間在既往交易中的慣常做法。
從習(xí)慣和交易習(xí)慣的概念分析，習(xí)慣的內(nèi)涵和適用范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于交易習(xí)慣，它既包括一般社會(huì)公所知悉并普遍遵守的民間習(xí)俗、慣常做法，也包括特定行業(yè)人群從所知悉并普遍遵守的民間習(xí)俗、慣常做法，適用于各類民事活動(dòng)領(lǐng)域，而交易習(xí)慣存在于某時(shí)某地某一行業(yè)某一類或者特定事人之間的交易關(guān)系中，它是交易領(lǐng)域中的一種事實(shí)規(guī)則。
民法典總則編第十條表述并明確規(guī)定了習(xí)慣在民法中的法源地位，該條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！蓖ㄕf認(rèn)為，依據(jù)民法典第十條可以被用來作為處理民事糾紛依據(jù)的習(xí)慣，僅限于具有法律屬性的習(xí)慣，需要具備習(xí)慣法的構(gòu)成要件，不得違背公序良俗和社會(huì)主義核心價(jià)值觀【具體參見《民事審判實(shí)務(wù)中習(xí)慣法的查明、審查與認(rèn)定：以民法典為視角》一文】。
交易習(xí)慣的表述大量出現(xiàn)在民法典合同編部分，主要涉及意思表示的作出方式、意思表示的解釋、法定孳息的歸屬、承諾的方式、承諾生效時(shí)間、合同履行、合同補(bǔ)充、選擇之債的履行、后合同義務(wù)、從合同義務(wù)、合同檢驗(yàn)、民間借款利息、客運(yùn)合同的成立、保管合同的成立和保管憑證的出具等問題。
分析民法典關(guān)于習(xí)慣和交易習(xí)慣相關(guān)條文的表述及內(nèi)容，民法典第十條規(guī)定的習(xí)慣是指習(xí)慣法，而交易習(xí)慣屬于一般意義上的事實(shí)習(xí)慣，前者為法律，后者為事實(shí)。民事審判實(shí)務(wù)中，前者主要被法官作為補(bǔ)充法來裁判案件，后者主要被法官作為探明交易當(dāng)事人真實(shí)意圖或交易目的的依據(jù)。例如，法官根據(jù)交易習(xí)慣來查明交易事實(shí)、解釋相關(guān)合同條款、補(bǔ)充合同漏洞，根據(jù)誠信原則和交易習(xí)慣確定附隨義務(wù)、后合同義務(wù)的范圍和履行方式，等等。
二、交易習(xí)慣對合同糾紛案件審理的影響
從法官裁判的視角考查，交易習(xí)慣對合同糾紛案件審理的影響主要體現(xiàn)在以下方面：
其一，影響法官認(rèn)定合同是否成立、確認(rèn)當(dāng)事人遵循誠信原則應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)的方式和范圍、確定和補(bǔ)充合同欠缺的主要內(nèi)容、參考判斷行為人的“誤解”是否具有重大性，是否構(gòu)成重大誤解。
例如，依據(jù)民法典第四百八十條規(guī)定，法官可以依據(jù)交易習(xí)慣認(rèn)定當(dāng)事人是否以行為對要約進(jìn)行了承諾，從而判斷合同是否成立。又例如，依據(jù)第五百零九條、第五百五十八條規(guī)定，法官可以遵循誠信原則，依據(jù)交易習(xí)慣等確定當(dāng)事人在合同履行過程中及債權(quán)債務(wù)終止后應(yīng)當(dāng)履行的通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)；依據(jù)民法典第五百一十條規(guī)定，合同生效后，如果當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬，履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明且不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，法官可以依據(jù)交易習(xí)慣等對上述內(nèi)容進(jìn)行確定。再例如，法官可以依據(jù)古董、古玩類等特殊商品行業(yè)的交易習(xí)慣，認(rèn)定行為無權(quán)以重大誤解為由要求撤銷合同，
其二，影響法官對當(dāng)事人是否具有可歸責(zé)性的判斷。例如，在返還原物糾紛中，法官需要依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第十六條、第十八條規(guī)定，依據(jù)交易習(xí)慣等判斷受讓人受讓動(dòng)產(chǎn)時(shí)是否存在重大過失、交易價(jià)格是否合理，從而認(rèn)定受讓人是否構(gòu)成善意取得，從而決定受讓人是否向所有人返還原物。
其三，影響法官對案件事實(shí)是否發(fā)生的認(rèn)定。例如，在民間借貸糾紛中，針對原告主張的借貸行為，被告抗辯借貸行為尚未實(shí)際發(fā)生并能作出合理說明的，法官就需要根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條規(guī)定，結(jié)合當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣等事實(shí)和因素，綜合判斷查證借貸事實(shí)是否發(fā)生。
三、交易習(xí)慣的類型
交易習(xí)慣通?？梢苑譃椋阂话愕慕灰琢?xí)慣，即通行于全國的習(xí)慣；特定區(qū)域的交易習(xí)慣，即地區(qū)習(xí)慣；特殊行業(yè)的交易習(xí)慣；當(dāng)事人之間長期從事某種交易所形成的習(xí)慣。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典合同編通則>若干問題的解釋》(以下簡稱民法典合同編通則解釋)第二條規(guī)定，交易習(xí)慣分為兩大類：一是僅為當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣，即當(dāng)事人之間在交易活動(dòng)中的慣常做法；二是地區(qū)交易習(xí)慣和行業(yè)交易習(xí)慣“，即在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法”。地區(qū)交易習(xí)慣是指交易對方在訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道的交易行為當(dāng)?shù)氐膽T常做法，也被稱為特定區(qū)域的交易習(xí)慣。行業(yè)交易習(xí)慣，是指交易對方在訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道的某一領(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法。
四、合同糾紛案件中交易習(xí)慣的審查認(rèn)定規(guī)則
交易習(xí)慣是一種事實(shí)上的做法，屬于民事行為，要想發(fā)生私法上的效果，應(yīng)當(dāng)具備民事法律行為的合法性要件。審判實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)以合法性審查為基礎(chǔ)，區(qū)分審查當(dāng)事人主張的交易習(xí)慣是當(dāng)事人之間的慣常做法，還是特殊地區(qū)（行業(yè)）通常采用的做法。
其一，合法性審查認(rèn)定。民法典合同編通則解釋第二條第一款規(guī)定，“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定且不違背公序良俗的，人民法院可以認(rèn)定為民法典所稱的‘交易習(xí)慣’”。據(jù)此，交易習(xí)慣中的做法不能違反強(qiáng)行法和公序良俗。民事審判實(shí)務(wù)中，針對當(dāng)事人主張的交易習(xí)慣，法官首先會(huì)依據(jù)法律規(guī)定和公序良俗對其效力進(jìn)行審查。如果交易習(xí)慣所體現(xiàn)的做法違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者違背公序良俗，該交易習(xí)慣就會(huì)因無效而不能適用到案件審理中。
其二，就當(dāng)事人主張的存在于當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)對是否構(gòu)成當(dāng)事人之間的慣常做法進(jìn)行審查認(rèn)定?！爱?dāng)事人之間在交易活動(dòng)中的慣常做法”，一般是指當(dāng)事人在一個(gè)固定的交易關(guān)系或者在特定的交易圈子中通行的做法，這種通行的做法實(shí)際上就是特定當(dāng)事之間的慣常做法，法律要求這種做法必須是當(dāng)事人在此前的多次交易中慣常使用。只有慣常使用，才對當(dāng)事在此后的交易中形成合理的信賴，法律才能保護(hù)這種合理的信賴，法官才會(huì)據(jù)此探究當(dāng)事人在此后交易關(guān)系中是否存在合意。審查當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣，要圍繞當(dāng)事人之間的某種做法在以前的交易中是否反復(fù)存在來認(rèn)定，如果某種做法僅在當(dāng)事人先前的交易中出現(xiàn)過一次，一般不能認(rèn)定該種做法構(gòu)成當(dāng)事之間的交易習(xí)慣。
其三，對當(dāng)事人主張適用的特殊地區(qū)（行業(yè)）的交易習(xí)慣的審查認(rèn)定。依據(jù)民法典合同編通則解釋第二條規(guī)定，當(dāng)事人主張適用的特殊地區(qū)（行業(yè)）的交易習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合客觀和主觀兩個(gè)構(gòu)成要件，前者指具有“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的客觀事實(shí)，體現(xiàn)了交易習(xí)慣的地域性或行業(yè)性特點(diǎn)。后者指“交易對方在訂立合同知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的主觀狀態(tài)，排除了交易習(xí)慣對不知道當(dāng)事人的約束力。民事審判實(shí)務(wù)中，就當(dāng)事人主張適用的某一地區(qū)或行業(yè)交易習(xí)慣，法官須以上述客觀和主觀兩個(gè)構(gòu)成要件為審查認(rèn)定規(guī)則。
五、主張適用交易習(xí)慣者的舉證方法
交易習(xí)慣雖也涉及法律適用問題，但其本質(zhì)上仍屬于一種客觀存在的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，民法典合同編通則解釋第二條第二款規(guī)定：“對于交易習(xí)慣，由提出主張的當(dāng)事人一方承擔(dān)舉證責(zé)任。”因此，交易習(xí)慣必須是可以由當(dāng)事人舉證證明的做法，且只能由主張的當(dāng)事人舉證，法官不宜主動(dòng)適用。
民法典合同編通則解釋第二條規(guī)定了二類交易習(xí)慣，即當(dāng)事人之間在交易活動(dòng)中的慣常做法、地區(qū)或行業(yè)交易習(xí)慣。相比于地區(qū)或行業(yè)交易習(xí)慣，當(dāng)事人之間在交易活動(dòng)中的慣常做法更具有針對性，更接近于當(dāng)事人之間的合意，具有優(yōu)先適用性。審判實(shí)務(wù)中，主張交易習(xí)慣的一方應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮主張當(dāng)事人之間的慣常做法并進(jìn)行舉證，其次再考慮主張地區(qū)習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣主并進(jìn)行舉證。
（一）對當(dāng)事之間慣常做法的舉證
當(dāng)事人主張適用交易雙方之間的交易習(xí)慣，需要根據(jù)雙方之前交易類型、交易方式、交易時(shí)間等事實(shí)因素，證
例如，可以通過舉證雙方此前多份合同的簽訂、履行情況，雙方往來的信件、郵件、傳真等通信記錄，參與合同的員工的證言，相關(guān)票據(jù)、賬單等財(cái)務(wù)憑證，來證明習(xí)慣的存在及內(nèi)容，以及多次采用該習(xí)慣的情況。又例如，在貨物買賣合同中，此前多份合同中交貨時(shí)間總是在每月的特定日期，或者購方總是在收到貨物后的固定天數(shù)內(nèi)支付款項(xiàng)，這些相應(yīng)的交貨憑據(jù)或付款憑證均可以證明雙方之間在此前交易中的慣常做法。再例如，存在長期供貨關(guān)系的供應(yīng)商和零售商之間的往來信件、郵件、傳真等通信記錄中，經(jīng)常提到按照某種固定的折扣計(jì)算方式進(jìn)行交易，這些通信記錄也可以作為慣常做法的證據(jù)。
（二）對地區(qū)和行業(yè)交易習(xí)慣的舉證
當(dāng)事人主張適用某個(gè)地區(qū)和行業(yè)交易習(xí)慣，其不但要證明習(xí)慣的存在及內(nèi)容，還要證明交易對方在訂立合同時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道習(xí)慣的內(nèi)容，二者缺一不可。
通常情形下，證明特殊地區(qū)或行業(yè)交易習(xí)慣存在的主要證據(jù)一般有六類：一是法律法規(guī)之外的規(guī)范性文件的規(guī)定，如行政主管機(jī)關(guān)頒布的行業(yè)或地區(qū)規(guī)范性文件中的內(nèi)容；二是規(guī)定在行業(yè)內(nèi)部自治規(guī)范匯編中的內(nèi)容及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等；三是為生效判決或裁決所認(rèn)可的涉及本地區(qū)、本行業(yè)的交易習(xí)慣；四是兩個(gè)以上的同業(yè)或同區(qū)域從事相同交易的當(dāng)事人認(rèn)可該交易習(xí)慣的證據(jù)；五是交易當(dāng)事人一方或雙方曾以該交易習(xí)慣與他人進(jìn)行同種交易的證據(jù)；六是當(dāng)?shù)匦袠I(yè)協(xié)會(huì)、工商聯(lián)合會(huì)或地方商會(huì)及市場管理等相關(guān)部門證明該交易習(xí)慣存在的證據(jù)。
民事審判實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人可結(jié)合交易習(xí)慣和種類和特點(diǎn)，擇選相應(yīng)的證據(jù)種類進(jìn)行舉證。對地區(qū)和行業(yè)習(xí)慣的舉證難點(diǎn)在于，如何證明交易對方在訂立合同時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道交易習(xí)慣的內(nèi)容。對此，可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行舉證：
其一，證明其主張的地區(qū)或行業(yè)交易習(xí)慣在雙方在訂立合同前的交易中采用過。
其二，證明交易對方在簽訂合同前與他人進(jìn)行的同種交易中采用過其主張的地區(qū)或行業(yè)交易習(xí)慣。
其三，通過默示意思表示方法來證明交易對方在訂立合同時(shí)對其主張的交易習(xí)慣“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。例如，證明己方在訂立合同時(shí)書面或口頭形式告知交易對方應(yīng)當(dāng)采取某種慣常做法，而交易對方并未對此表示反對。
其四，通過對交易對方的商事主體資質(zhì)、經(jīng)營性質(zhì)、經(jīng)營特點(diǎn)、經(jīng)營規(guī)模、行業(yè)地位等因系進(jìn)行綜合分析，依據(jù)誠信原則推斷交易對方對交易習(xí)慣在訂立合同時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道。例如，交易對方為某行業(yè)協(xié)會(huì)的成員，而其主張的交易習(xí)慣在該行業(yè)協(xié)會(huì)的內(nèi)部自治規(guī)范匯編中。再例如，通過證明交易對方是長期專門從事某種行業(yè)的大型商事主體，從而主張其對行業(yè)主管機(jī)關(guān)頒布的規(guī)范性文件中體現(xiàn)的交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)知道，等等。
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