肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，其中不少案件取得無(wú)罪、輕罪、改判等效果）
一、職務(wù)犯罪案件能否做無(wú)罪辯護(hù)？
- 對(duì)于職務(wù)犯罪案件，我們辯護(hù)律師首先要考慮的是以被告人利益最大化為原則來(lái)權(quán)衡做無(wú)罪辯護(hù)還是輕罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)。在法律上不構(gòu)成犯罪或者指控罪名事實(shí)不清、證據(jù)嚴(yán)重不足的情況下，盡可能地進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)。當(dāng)然無(wú)罪辯護(hù)除了案件的事實(shí)、證據(jù)與法律外，還需要與當(dāng)事人溝通好，盡量達(dá)成一致意見(jiàn)，因?yàn)樾淌罗q護(hù)直接涉及到當(dāng)事人自身的處分權(quán)和利益。
另外，無(wú)罪辯護(hù)可與程序辯護(hù)相結(jié)合，對(duì)于程序上嚴(yán)重違法（含取證嚴(yán)重違法）的案件，如果在實(shí)體上或證據(jù)上影響罪名成立與量刑輕重，這些情形原則上都應(yīng)當(dāng)做無(wú)罪辯護(hù)。對(duì)于職務(wù)犯罪案件如何做無(wú)罪辯護(hù)？有何策略？肖律師根據(jù)自己的辦案經(jīng)驗(yàn)及全國(guó)視野，總結(jié)如下：
（一）既可以對(duì)全案進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)，也可以在多罪名案件中選擇其中一罪進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)，還可以在單罪中對(duì)指控的部分犯罪事實(shí)或者對(duì)同一罪名的多個(gè)指控事實(shí)進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)。
在受賄案件中，被告人是否收受財(cái)物，收受財(cái)物后是否為其謀取利益，有沒(méi)有違背職責(zé)的行為（是否利用職務(wù)之便利），是否存在權(quán)錢(qián)交易等等，是職務(wù)犯罪案件的常見(jiàn)辯點(diǎn)。
具體而言：
1.行為人不具有國(guó)家工作人員身份，不符合犯罪構(gòu)成主體要件
以受賄罪案件為例，受賄罪的主體是特殊主體，即必須是國(guó)家工作人員。根據(jù)《刑法》第九十三條規(guī)定，國(guó)家工作人員大致包括四類：國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員。行為人只有具有刑法規(guī)定的國(guó)家工作人員身份，才有可能成為受賄罪的犯罪主體，否則受賄罪指控將不能成立。
在王某、柳某非國(guó)家工作人員受賄案中（陜西省寶雞市中級(jí)人民法院(2017)陜03刑終251號(hào)判決書(shū)），法院判決認(rèn)為，本案王某不應(yīng)以“國(guó)家工作人員”進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)以非國(guó)家工作人員受賄罪論處。
2.行為人沒(méi)有索取或收受賄賂
在谷某軍被控受賄二審改判無(wú)罪案（遼寧省大連市中級(jí)人民法院（2017）遼02刑終256號(hào)判決書(shū)）中，法院裁判理由認(rèn)為，雖然醫(yī)藥代表陳述邀請(qǐng)谷某軍講課可以維持制藥公司的產(chǎn)品銷量，但谷某軍的授課行為主要基于其系內(nèi)分泌疾病治療領(lǐng)域的專家、學(xué)者，其在洽談以及講課的過(guò)程中沒(méi)有承諾、實(shí)施或?qū)崿F(xiàn)藥企提出的請(qǐng)托事項(xiàng)，講課內(nèi)容主要為內(nèi)分泌疾病的理論知識(shí)，講課對(duì)象也并非完全針對(duì)本院醫(yī)生，不能直接提升或者保持特定藥品的銷量，講課的性質(zhì)應(yīng)為學(xué)術(shù)交流活動(dòng)，不能體現(xiàn)受賄罪權(quán)錢(qián)交易的本質(zhì)特征。同時(shí)，谷某軍講課收取的費(fèi)用沒(méi)有明顯超過(guò)市場(chǎng)的正常價(jià)格，沒(méi)有違背等價(jià)交換原則，整個(gè)授課過(guò)程凝結(jié)了本人的智力成果，不屬于以象征性的交易來(lái)掩蓋背后權(quán)錢(qián)交易的行為，沒(méi)有與其職務(wù)行為進(jìn)行交換，故谷某軍的有償講課行為雖違反醫(yī)院內(nèi)部規(guī)定，但不屬于利用職務(wù)便利為藥企謀取利益，不構(gòu)成受賄罪。
3.行為人雖收受他人財(cái)物，但并未為其謀取利益
相關(guān)無(wú)罪案例：代某被控受賄二審改判無(wú)罪案——四川省樂(lè)山市中級(jí)人民法院（2018）川11刑終70號(hào)判決書(shū)。
4.相關(guān)利益的取得與行為人職務(wù)之便無(wú)關(guān)
相關(guān)無(wú)罪案例：延某被控受賄二審改判無(wú)罪案——陜西省延安市中級(jí)人民法院（2016）陜06刑終151號(hào)判決書(shū)。
（二）對(duì)事實(shí)不清、證據(jù)不足案件的無(wú)罪辯護(hù)
根據(jù)《刑事訴訟法》的證據(jù)裁判規(guī)則，認(rèn)定被告人有罪，必須要達(dá)到案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度。相反，如果綜合全案證據(jù)，證據(jù)不確實(shí)、不充分，不能排除合理懷疑的，法院應(yīng)當(dāng)作出指控事實(shí)不清、證據(jù)不足的無(wú)罪判決。
據(jù)以定案的事實(shí)沒(méi)有證據(jù)證明，或者在案證據(jù)之間相互矛盾，無(wú)法排除合理懷疑，無(wú)法定案的，或者根據(jù)存疑有利于被告的原則去處理。通過(guò)這種無(wú)罪辯護(hù)，有時(shí)候會(huì)打掉部分指控事實(shí)或部分罪名。在職務(wù)犯罪無(wú)罪案例當(dāng)中，占比約為三分之一。
（三）律師做無(wú)罪辯護(hù)，當(dāng)事人、被告人可以有策略性地選擇認(rèn)罪；或者在被告人認(rèn)罪的案件中，律師還可以選擇進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)。
被告人沒(méi)有看到過(guò)全案的證據(jù)材料，也欠缺法律專業(yè)知識(shí)，所以律師為了被告人利益最大化，有權(quán)依法行使獨(dú)立辯護(hù)權(quán)做無(wú)罪辯護(hù)。根據(jù)兩高三部關(guān)于《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》第三條“堅(jiān)持證據(jù)裁判原則。辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，……堅(jiān)持法定證明標(biāo)準(zhǔn)，……防止因犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪而降低證據(jù)要求和證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但證據(jù)不足，不能認(rèn)定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無(wú)罪?！?/p>
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》（法釋〔2012〕21號(hào)）第二百三十一條第二款規(guī)定：對(duì)被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人作無(wú)罪辯護(hù)的案件，法庭辯論時(shí)，可以引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪問(wèn)題，后辯論量刑問(wèn)題。
因此，有些案件即使我們辯護(hù)律師認(rèn)為無(wú)罪或是具備了無(wú)罪辯護(hù)的條件，但并不能肯定法院最終就一定判決被告人無(wú)罪，這時(shí)則有必要兼顧“被告人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度”以爭(zhēng)取法院從輕判處。
這就是“騎墻式辯護(hù)”，律師選擇無(wú)罪辯護(hù)只是一個(gè)策略，此時(shí)被告人本人可以選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，被告人以認(rèn)罪悔罪的態(tài)度來(lái)爭(zhēng)取輕判，同樣是一個(gè)策略。兩者相互結(jié)合，相得益彰。
二、職務(wù)犯罪案件的輕罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)
（一）對(duì)犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)比較充分的職務(wù)犯罪案件，辯護(hù)律師只能選擇輕罪或罪輕辯護(hù)策略，這樣既切合實(shí)際又有利于充分展開(kāi)量刑辯護(hù)，將有利于依法維護(hù)被告人的合法利益。
在肖律師辦理的J某某涉嫌挪用公款罪二審案件中，我們認(rèn)為法院既要對(duì)被告人所在公司的主體資格作形式審查（工商注冊(cè)登記），還要對(duì)公司的注冊(cè)資金來(lái)源、使用資金來(lái)源做實(shí)質(zhì)審查。如果進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的話，此案的罪名應(yīng)當(dāng)是挪用資金罪，而非挪用公款罪。這就是輕罪辯護(hù)。
（二）共同犯罪中的主、從犯辯護(hù)
在共同犯罪的案件中，對(duì)被告人所起的作用及地位進(jìn)行量化，勾畫(huà)出“作用圖”，證明其在共同犯罪中處于次要地位、從屬地位等，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處10年以上甚至無(wú)期徒刑以上的重罪案件，通過(guò)我們的有效量化對(duì)比，爭(zhēng)取使其降檔減輕處罰。
（三）重視職務(wù)犯罪的量刑情節(jié)辯護(hù)
量刑情節(jié)包括法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)。
法定情節(jié)包括：自首、立功、從犯、坦白、犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂。
酌定情節(jié)包括：情節(jié)輕微可以免除刑事處罰，認(rèn)罪認(rèn)罰，悔罪表現(xiàn)，初犯、偶犯，犯罪情節(jié)輕、主觀惡性小、社會(huì)危害性小，退贓，案件的起因，犯罪動(dòng)機(jī)目的，造成的危害后果，平時(shí)表現(xiàn)突出、貢獻(xiàn)大等等。
從那些重大的職務(wù)犯罪被告人一審判死刑立即執(zhí)行，二審改判保命的案件里，律師往往通過(guò)法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)辯護(hù)相結(jié)合，使得被告人得以“刀下留人”。
三、提供有利類似判例作為辯護(hù)參考案例
通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)、人民法院案例庫(kù)查找的類似有利案例作為辯護(hù)參考。另外，還可以從常識(shí)、常理、常情方面為職務(wù)犯罪案件提供辯護(hù)，以深化辯護(hù)效果。
四、總結(jié)與啟示
職務(wù)犯罪案件辯護(hù)并非毫無(wú)作為，從某地的數(shù)據(jù)來(lái)看，職務(wù)犯罪二審上訴改判的概率反而大于普通的刑事案件。
另外，司法實(shí)踐規(guī)律表明，職務(wù)犯罪案件辯護(hù)不僅講究經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)，還要講究智慧，最好的辯護(hù)是法理情相結(jié)合，做到刑辯有度、有利、有理、有節(jié)制。職務(wù)犯罪案件尤其要講究策略，知道“取舍”，懂得“攻防與進(jìn)退”。
（本文參考了周泰研究院、張明亮律師的部分文章內(nèi)容，在此致謝?。?/p>
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