一、本案基本事實及裁判觀點
2021年9月至2022年1月，被告人譚某浩掛靠四川某建筑勞務(wù)有限公司（以下簡稱“某建筑勞務(wù)公司”），并通過該公司與四川某建設(shè)集團有限公司（以下簡稱“某建設(shè)集團”）簽訂工程施工勞務(wù)合作合同。某建筑勞務(wù)公司任命譚某浩為工程項目技術(shù)負責(zé)人，賦予其從某建設(shè)集團庫房領(lǐng)用預(yù)制鋼筋的職務(wù)權(quán)限。然而，譚某浩因個人資金問題，伙同田某超等人，以某建筑勞務(wù)公司名義從某建設(shè)集團領(lǐng)取本應(yīng)用于工程建設(shè)的新鋼鋼筋，后低價銷售給龔某超，非法獲利共計12萬余元。龔某超明知鋼筋系犯罪所得仍予以收購，非法獲利1萬余元。案發(fā)后，譚某浩、田某超退賠全部經(jīng)濟損失，龔某超退繳部分違法所得。
四川省宜賓市翠屏區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人譚某浩掛靠建筑勞務(wù)公司承攬工程，接受被掛靠公司職務(wù)任命后，以公司名義領(lǐng)取施工材料并私自變賣，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。（人民法院入庫案例：譚某浩等職務(wù)侵占、掩飾、隱瞞犯罪所得案—勞務(wù)掛靠中利用被掛靠公司任命職務(wù)便利私自變賣施工材料的行為認定，入庫編號：2024-03-1-226-003）
二、刑事法理分析：職務(wù)侵占罪的犯罪主體認定
根據(jù)《刑法》第271條，職務(wù)侵占罪的犯罪主體為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。本案中，譚某浩雖以“掛靠”形式與某建筑勞務(wù)公司合作，但法院認定其符合職務(wù)侵占罪的主體要件。內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所律師、內(nèi)蒙古科技大學(xué)法學(xué)教授張萬軍指出，判斷犯罪主體的核心在于“是否實際享有職務(wù)便利”，而非勞動關(guān)系的形式，具體理由如下：
（一）實質(zhì)解釋立場下的“工作人員”認定
浙江省高院、檢察院、 公安廳《關(guān)于辦理建筑施工企業(yè)從業(yè)人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》浙高法【2017】228 號規(guī)定，對于項目經(jīng)理、承包人與建筑施工企業(yè)簽訂勞動合同或內(nèi)部承包合同，并負責(zé)管理工程項目或分公司的，相關(guān)成員可以成為職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)類犯罪的主體。張萬軍教授認為，本罪主體的認定當然不應(yīng)局限于形式上的勞動合同，浙江高院規(guī)定以“合同標準”認定職務(wù)侵占罪的主體，與前置法的規(guī)定相悖，本罪主體的認定應(yīng)堅持“實質(zhì)職務(wù)標準”。即使未簽訂書面勞動合同，只要行為人實際承擔單位職務(wù)、享有管理或經(jīng)手財物的權(quán)限，即可認定為“工作人員”。譚某浩雖為掛靠人員，但某建筑勞務(wù)公司明確賦予其技術(shù)負責(zé)人職務(wù)，使其能夠代表公司領(lǐng)取施工材料，故其行為具備“利用職務(wù)便利”的本質(zhì)特征。
總之，司法實踐中，犯罪主體認定需穿透形式，關(guān)注“勞動歸屬關(guān)系”與“職權(quán)實質(zhì)”，以實際的“職務(wù)”作為犯罪主體的身份判斷標準顯然更符合當前民營經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀，通過實質(zhì)解釋的方式來優(yōu)化本罪的司法適用路徑，有助于實現(xiàn)對民營經(jīng)濟的全方位保護。
（二）掛靠關(guān)系中的職務(wù)信賴基礎(chǔ)
張萬軍教授強調(diào)，勞務(wù)掛靠雖屬松散合作模式，但被掛靠公司對掛靠人的授權(quán)具有法律效力。本案中，某建筑勞務(wù)公司通過任命譚某浩為技術(shù)負責(zé)人，與其形成事實上的職務(wù)委托關(guān)系。譚某浩基于該授權(quán)取得對鋼筋的支配權(quán)，其變賣行為直接違背了公司賦予的信任，符合職務(wù)侵占罪“背信”屬性。
三、刑事法理分析：“本單位財物”的界定與刑罰適用
（一）“本單位財物”的實質(zhì)認定
根據(jù)《刑法》及司法解釋，“本單位財物”包括單位現(xiàn)存的財物及“必然可得的收益”。本案中，譚某浩變賣的鋼筋系某建設(shè)集團按合同提供給某建筑勞務(wù)公司的施工材料，屬于某建筑勞務(wù)公司管理下的財物。張萬軍教授分析，盡管鋼筋尚未投入施工，但其所有權(quán)已基于合同轉(zhuǎn)移至某建筑勞務(wù)公司，故譚某浩侵占的系“本單位現(xiàn)存的財物”，符合職務(wù)侵占罪對象要件。
張萬軍教授同時指出，依法準確認定施工項目資金等財物所有權(quán)歸屬，是審查認定職務(wù)犯罪和經(jīng)濟犯罪的前提和基礎(chǔ)。在項目經(jīng)理內(nèi)部承包責(zé)任制下，對施工項目資金所有權(quán)的歸屬,可根據(jù)在案的事實證據(jù)情況按下列原則處理：
（1）建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理、承包人對資金歸屬和使用等問題有明確約定的，從約定。
（2）對于項目經(jīng)理、承包人墊付范圍內(nèi)的施工項目資金，墊付并不改變其財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，即應(yīng)確定施工項目資金的所有權(quán)仍歸屬于項目經(jīng)理、承包人。但在認定項目經(jīng)理、承包人墊付工程款時，應(yīng)當由項目經(jīng)理、承包人提供明確規(guī)范的資金往來財務(wù)憑證，并向建筑企業(yè)與項目經(jīng)理、承包人核實確認。在此情形下，項目經(jīng)理、承包人“侵占”“挪用”施工項目資金未超出其墊付數(shù)額的，一般不宜以職務(wù)侵占、挪用資金等犯罪定罪處罰。
（3）對于項目經(jīng)理、承包人墊付范圍外的施工項目資金，工程沒有完工的，應(yīng)當以工程結(jié)算節(jié)點為界。結(jié)算以前或者無法進行結(jié)算的，施工項目資金的所有權(quán)歸屬于建筑施工企業(yè)，結(jié)算以后施工項目資金的所有權(quán)歸屬于項目經(jīng)理、承包人。
（二）刑罰適用的實質(zhì)平等原則
《刑法修正案（十一）》將職務(wù)侵占罪法定刑細化為三檔，并增設(shè)罰金刑，旨在強化民營企業(yè)保護。但張萬軍教授提醒，量刑需兼顧“打擊犯罪”與“保護企業(yè)活力”。本案中，法院對譚某浩等人適用緩刑并判處罰金，既體現(xiàn)對退賠、認罪認罰情節(jié)的從寬，也避免過度刑罰損害民營企業(yè)經(jīng)營。
張萬軍教授認為，司法實踐中對職務(wù)侵占罪的認定需緊扣“職務(wù)便利”與“財物歸屬”兩大核心，同時兼顧民營企業(yè)保護的政策導(dǎo)向。該案為同類案件提供了重要參考：掛靠人員利用被掛靠單位職務(wù)身份實施侵財行為的，司法機關(guān)應(yīng)穿透形式，從實質(zhì)職權(quán)與利益損害角度精準定罪量刑，以實現(xiàn)刑法保護與企業(yè)發(fā)展的平衡。
包頭律師張萬軍教授，江蘇連云港東海縣人，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，法學(xué)博士，現(xiàn)任教內(nèi)蒙古科技大學(xué)法學(xué)系，法學(xué)教授，內(nèi)蒙古鋼苑律師事務(wù)所律師。
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