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來源：合易人力資源管理咨詢（ID：heyeemcs）。本文約1300字，需要9分鐘閱讀完畢。
冀振，合易咨詢（集團(tuán)）機(jī)構(gòu)高級(jí)咨詢顧問，專注于組織架構(gòu)設(shè)計(jì)、薪酬績效體系搭建、勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)防控等，為多家大型國有企業(yè)集團(tuán)、民營企業(yè)集團(tuán)提供咨詢服務(wù)。
企業(yè)在實(shí)際用工過程中基于成本的考慮，在某些崗位傾向錄用內(nèi)退人員、停薪留職人員……這些人員在使用過程中與單位是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系？是否存在用工風(fēng)險(xiǎn)？如何規(guī)避這些用工風(fēng)險(xiǎn)？……這些問題是用人單位比較關(guān)注的。
首先，上述人員與單位的用工關(guān)系從當(dāng)前的法律法規(guī)規(guī)定來看，屬于勞動(dòng)關(guān)系，而且屬于雙重勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）第三十二條規(guī)定，“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理?！痹谶@種情況下，新單位雖然法律允許建立勞動(dòng)關(guān)系，但同時(shí)也要求新單位承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，具體為：
（1）為勞動(dòng)者依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；
（2）勞動(dòng)者在新用人單位工作期間發(fā)生工傷的，須承擔(dān)工傷責(zé)任；
（3）解除或終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)應(yīng)按規(guī)定依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金；
（4）須正常簽訂書面勞動(dòng)合同，否則面臨二倍工資的風(fēng)險(xiǎn)；
（5）其他相關(guān)法律法規(guī)政策要求應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。
從上述責(zé)任來看，最關(guān)鍵的風(fēng)險(xiǎn)是對(duì)于社會(huì)保險(xiǎn)的繳納，如果原單位在正常繳納期間，新單位可以不予繳納（社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌地方無法再次繳納，但非統(tǒng)籌地區(qū)可以進(jìn)行正常繳納時(shí)，應(yīng)繳納社會(huì)保險(xiǎn)），但新單位要保障勞動(dòng)者的工傷責(zé)任，建議新單位為勞動(dòng)者購買一份商業(yè)險(xiǎn)來降低用工成本。
△ 圖 / FlyD
其次，除最新司法解釋所列舉的人員外，單位的勞動(dòng)者在符合勞動(dòng)關(guān)系要素的情況下，也可以與新單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)于此類人員是我們?cè)趯?shí)際用工過程中要制止的行為，也是單位需要嚴(yán)格管控的，原因在于，新建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果：因與未解除或終止勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，給未解除或終止勞動(dòng)關(guān)系的用人單位造成損失的，新用人單位須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。建議新用人單位在招聘時(shí)要求勞動(dòng)者提供原單位的解除/終止勞動(dòng)關(guān)系證明或簽訂未就業(yè)承諾書等措施來防控用工風(fēng)險(xiǎn)。
最后，出現(xiàn)雙重勞動(dòng)關(guān)系的，對(duì)于原用人單位來說，如何處理呢？從當(dāng)前的法律法規(guī)來看，可以有兩種處理措施，具體如下：
一是：運(yùn)用《勞動(dòng)合同法》第三十九條第四項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系，此種解除，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但需要用人單位提供證據(jù)證明：勞動(dòng)者與其他用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系且對(duì)勞動(dòng)者應(yīng)承擔(dān)的本職工作造成了嚴(yán)重影響，或者證明勞動(dòng)者與其他用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系且用人單位提出后勞動(dòng)者拒不改正的證據(jù)材料，此項(xiàng)解除的難點(diǎn)在于：往往用人單位沒有證據(jù)證明上述內(nèi)容。
二是：運(yùn)用《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)規(guī)定，嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的。將“建立雙重勞動(dòng)關(guān)系的行為”納入單位規(guī)章制度進(jìn)行管控，并規(guī)定此種行為屬于嚴(yán)重違反用人單位單位規(guī)章制度的情形，一旦發(fā)現(xiàn)用人單位可以行使解除權(quán)，并無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但需要注意：必須在單位規(guī)章制度中提前約定，且規(guī)章制度要經(jīng)過民主程序制定。此項(xiàng)解除的難點(diǎn)在于：規(guī)章制度的提前約定和民主程序生效。
因此，用人單位在實(shí)際用工過程中，建議把控好招聘關(guān)，盡量合理合法用工，避免為了降低成本，而帶來更大的用工風(fēng)險(xiǎn)，如果已經(jīng)在使用此類人員了，建議用人單位審視當(dāng)前的用工行為，及時(shí)消除存在的風(fēng)險(xiǎn)，避免造成更大的用工成本。
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