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佛法云：一沙一世界，一葉一菩提。既然可以從一粒沙或一片葉來(lái)感悟世界，那么從社會(huì)矛盾、社會(huì)變遷集中體現(xiàn)的法律案例中，更能觀察時(shí)代大潮的潮漲潮落，時(shí)代風(fēng)云的云卷云舒。

筆者作為一家律師事務(wù)所合伙人，在回首2024年親身參與的一些典型案例時(shí)，感觸頗深的就是不確定性的存在。無(wú)論是外資企業(yè)破產(chǎn)中的不確定性，還是私募股權(quán)基金投資不得不觸發(fā)的回購(gòu)條款，抑或中企出海中的不確定性，都讓我感受到我們所在環(huán)境的波詭云譎與刀光劍影。

某外資企業(yè)破產(chǎn)案：千古艱難唯一死

近年來(lái)，不少外資企業(yè)撤出中國(guó)已不算是新聞，但具體到每個(gè)企業(yè)，原因是多種多樣的。既有地緣政治因素導(dǎo)致外國(guó)總部對(duì)中國(guó)市場(chǎng)的看法發(fā)生了根本變化，也有因?yàn)榻?jīng)濟(jì)下行、行業(yè)內(nèi)卷，外企在中國(guó)盈利難、生存難等經(jīng)濟(jì)原因。

這家外企是從事光伏背板生產(chǎn)的，幾年前由其美國(guó)母公司從另一家外國(guó)公司手里收購(gòu)。當(dāng)時(shí)盈利狀況良好，誰(shuí)能想到短短幾年間，光伏市場(chǎng)就發(fā)生了天翻地覆的變化。

國(guó)內(nèi)市場(chǎng)由于產(chǎn)能過(guò)剩只能打價(jià)格戰(zhàn)，很快使產(chǎn)品制造變得幾乎無(wú)利可圖；

國(guó)際市場(chǎng)，由于西方國(guó)家接連實(shí)施反傾銷、反補(bǔ)貼等貿(mào)易限制手段，導(dǎo)致關(guān)稅上漲，也變得日益艱難。此外，由于低價(jià)競(jìng)爭(zhēng)造成產(chǎn)品質(zhì)量下滑，導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議和訴訟頻繁發(fā)生，終于使這家企業(yè)出現(xiàn)大幅虧損，瀕臨破產(chǎn)的邊緣。

公司的美國(guó)股東對(duì)此想得比較簡(jiǎn)單：類似事情在美國(guó)也時(shí)有發(fā)生，一般都是按照法律規(guī)定補(bǔ)償和遣散員工，然后就申報(bào)破產(chǎn)，剩下的程序交給法院負(fù)責(zé)。我不時(shí)提醒他們：在中國(guó)破產(chǎn)并不是一個(gè)單純的經(jīng)濟(jì)或者法律問(wèn)題，能否順利完成破產(chǎn)程序取決于很多法律和非法律的因素。

按照當(dāng)?shù)卣囊?，我們首先遣散了絕大部分員工。這一步在我們勞動(dòng)法團(tuán)隊(duì)的協(xié)助下還很順利，除了一個(gè)高管對(duì)補(bǔ)償方案不滿堅(jiān)持要和公司打官司以外，其他員工都拿了補(bǔ)償金后平靜地離職了。

接下來(lái)是編制財(cái)務(wù)報(bào)表和其他破產(chǎn)申報(bào)所需要的資料并向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)，但資料提交上去就是泥牛入海，再無(wú)消息了。

之后幾個(gè)月我們和法院反復(fù)溝通，我們覺(jué)得公司資不抵債的事實(shí)非常明顯：公司已經(jīng)停產(chǎn)幾個(gè)月且所有員工都被遣散，公司賬戶連同設(shè)備都被法院扣押凍結(jié)，欠銀行的錢(qián)到期無(wú)法償還而且在多地被提起訴訟，這還構(gòu)不成資不抵債嗎？

但法院只認(rèn)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：必須在本院有一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行的案件，因找不到可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，最后執(zhí)行庭做出終止本次執(zhí)行裁定（法律界術(shù)語(yǔ)叫“終本裁定”），法院才能受理破產(chǎn)申請(qǐng)。獲得終本裁定根本不是法律的明確要求，但卻是許多地方法院限制破產(chǎn)案件數(shù)量和減輕自己責(zé)任的土政策。

于是我們不得不陷入漫長(zhǎng)的等待過(guò)程。由于待破產(chǎn)公司此前信譽(yù)還算良好，許多針對(duì)它的討債案件都是新提起的。別人作為被告都希望盡量拖長(zhǎng)訴訟過(guò)程，我們卻但求速死，希望法院趕緊出判決，對(duì)方趕緊去申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

在類似情況下許多中國(guó)公司都選擇徹底躺平聽(tīng)天由命了，因?yàn)閷?shí)在辦不起葬禮，這也是社會(huì)上有那么多的沒(méi)有辦任何正常注銷手續(xù)只在法律上存在的僵尸公司的緣故。公司的美國(guó)股東法律意識(shí)比較強(qiáng)，還是想給公司辦一個(gè)稍微體面一些的葬禮，況且如果公司非正常終止，公司的高管還會(huì)面臨限高等諸多不便。

經(jīng)過(guò)一年多等待，年前終于有所轉(zhuǎn)機(jī)：法院此前組織的兩場(chǎng)公司生產(chǎn)設(shè)備拍賣(mài)全部流拍。雖然設(shè)備還很新，但現(xiàn)在光伏產(chǎn)能嚴(yán)重過(guò)剩，二手設(shè)備根本沒(méi)人要。法院終于開(kāi)始考慮執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序了。即使進(jìn)入破產(chǎn)程序，接下來(lái)的路依然漫長(zhǎng)。希望這家命運(yùn)多舛的企業(yè)能早日入土為安。

當(dāng)然，并非所有外資撤離中國(guó)的過(guò)程都這么悲慘，也有中外雙方各取所需、皆大歡喜的故事。許多外資的母公司出于戰(zhàn)略調(diào)整的考慮，會(huì)將目前業(yè)績(jī)尚好但未來(lái)不太看好的業(yè)務(wù)打包整體出售，買(mǎi)家主要是雄心勃勃的中國(guó)企業(yè)。這也催生了最近幾年頗為火熱的因外資企業(yè)業(yè)務(wù)資產(chǎn)剝離（spin-off）產(chǎn)生的收購(gòu)業(yè)務(wù)。

寧波華翔整體收購(gòu)埃馳集團(tuán)汽車零部件中國(guó)業(yè)務(wù)就是這類交易中的典型案例。寧波華翔是A股上市公司（股票代碼： 002048），最終以6億元左右人民幣的價(jià)格收購(gòu)了埃馳集團(tuán)在中國(guó)6家全資子公司的全部股份以及武漢一家合資公司中持有的股份。

某基金回購(gòu)仲裁案：本是同根生，相煎何太急

近年來(lái)由于證券市場(chǎng)低迷，私募基金投資業(yè)務(wù)也進(jìn)入了寒冬。募資金額、投資項(xiàng)目數(shù)量和總金額均出現(xiàn)明顯下滑。募資難，投資難，但最難的還是退出。

傳統(tǒng)私募基金最希望的退出方式是在被投公司上市后，通過(guò)在證券市場(chǎng)上出售股份而實(shí)現(xiàn)退出。由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)明顯收窄了上市通道同時(shí)加強(qiáng)了對(duì)擬上市公司的審核，使得公開(kāi)發(fā)行上市對(duì)許多被投企業(yè)變得遙不可及。

由于上市的大門(mén)短期內(nèi)近乎關(guān)閉，很多基金又面臨即將屆滿、資金到期退出的壓力，如果被投企業(yè)無(wú)法通過(guò)被并購(gòu)等方式讓投資人順利退出，走投無(wú)路的投資人一般只能選擇最后一招棋：根據(jù)投資協(xié)議中的回購(gòu)條款，要求創(chuàng)始人或者被投公司按照事先約定的價(jià)格和方式回購(gòu)其持有的股份。

這也是一招非常兇險(xiǎn)之棋：創(chuàng)始人一般都沒(méi)有足夠的自有資金支付投資人原始的投資外加一定的回報(bào)，如果創(chuàng)始人當(dāng)初有這個(gè)資金實(shí)力也不用拿投資人的錢(qián)了。投資人往往面臨即使打贏官司也很難拿回錢(qián)的窘境。創(chuàng)始人一旦陷入威脅其全部身家的回購(gòu)訴訟或者仲裁當(dāng)中，很難再有心情和精力好好運(yùn)營(yíng)公司，使得本來(lái)即使短期無(wú)法上市也尚能正常運(yùn)營(yíng)的公司，因投資人提起回購(gòu)之訴，導(dǎo)致被投企業(yè)的內(nèi)外環(huán)境迅速惡化，甚至被慢慢拖垮。

基金公司也有自己的苦衷，特別是有國(guó)資背景的資金，首先考慮的往往還不是能否拿回錢(qián)，而是如何應(yīng)對(duì)內(nèi)部的合規(guī)和審計(jì)。如果窮盡法律途徑依然拿不回錢(qián)來(lái)，投資基金的經(jīng)辦人沒(méi)有責(zé)任；但如果一直不提起法律程序，就有放任國(guó)有資產(chǎn)流失之嫌，很難和上級(jí)審計(jì)部門(mén)交代，甚至可能懷疑你跟被投企業(yè)存在勾兌。

因此有時(shí)候即使明知提起仲裁也很難拿回錢(qián)，并且有可能導(dǎo)致兩敗俱傷，但也別無(wú)選擇。

今年代表一家著名基金提起的要求創(chuàng)始人回購(gòu)的仲裁案就有類似的地方：本來(lái)我們的客戶還在猶豫是否提起仲裁，但投資這家公司的還有其他幾只著名的基金，有的已經(jīng)先發(fā)制人提起仲裁并且凍結(jié)了創(chuàng)始人持有的公司股份。我們的客戶如果不及時(shí)跟進(jìn)提起仲裁，一旦被申請(qǐng)人的資產(chǎn)被其他投資人執(zhí)行完畢，可能連湯都喝不到。我們只能以最快的速度提起仲裁。

這件案子里一開(kāi)始是每家基金公司單獨(dú)提起仲裁，但大家的依據(jù)都是同一份股權(quán)認(rèn)購(gòu)協(xié)議（SPA），被申請(qǐng)人也都相同。由于在我們之前已經(jīng)有其他基金以類似的理由提起仲裁，經(jīng)過(guò)我們大量的說(shuō)服工作，仲裁機(jī)構(gòu)和相關(guān)基金終于同意我們幾個(gè)案件可以合并審理。這是這家仲裁機(jī)構(gòu)第一次在類似案件中采用合并審理的方式。

各家基金都頗有來(lái)頭，代理人也是知名的律所。開(kāi)庭的時(shí)候頗為壯觀，京城近乎一半的“紅圈所”（注：指中國(guó)最頂級(jí)的幾家律師事務(wù)所）都聚集在一個(gè)案件中，不算小的房間坐得滿滿的都是律師。大家依次發(fā)言，各發(fā)宏論各顯神通。

投資基金和被投公司以及創(chuàng)始人本來(lái)是共生共贏的關(guān)系，只有大家攜手把公司做大做強(qiáng)，才符合各方共同的利益。無(wú)奈嚴(yán)酷的現(xiàn)實(shí)逼得大家不得不同室操戈。

當(dāng)然提起仲裁很多時(shí)候也是談判的一種極端方式，以打促談、邊談邊打也很常見(jiàn)?？傊?，希望各方最后能找到一條妥協(xié)之路，給被投企業(yè)以喘息之機(jī)，讓創(chuàng)始人把精力重新投入被投企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)之中。

南亞某國(guó)新能源電廠投資項(xiàng)目：新松恨不高千尺

這兩年，一是由于國(guó)內(nèi)各個(gè)行業(yè)的內(nèi)卷，二是由于很多西方國(guó)家對(duì)來(lái)自中國(guó)的產(chǎn)品征收高額關(guān)稅，“走出去”日益成為越來(lái)越多中國(guó)企業(yè)的選擇。

從投資角度來(lái)看，走出去主要有兩種形式：一種是從零開(kāi)始建廠房、買(mǎi)設(shè)備、招員工，一般稱為綠地投資；另一種是收購(gòu)當(dāng)?shù)噩F(xiàn)有的公司，兩種方式各有利弊。

在綠地投資方面，2024年我們代表某上市公司在南亞某國(guó)建設(shè)新能源發(fā)電廠項(xiàng)目具有一定的代表性。

該投資采用大型國(guó)際工程經(jīng)常采用的項(xiàng)目融資方式。所謂項(xiàng)目融資，簡(jiǎn)單說(shuō)就是項(xiàng)目的債權(quán)人對(duì)項(xiàng)目公司股東（項(xiàng)目發(fā)起人）只有有限的追索權(quán)，主要依賴項(xiàng)目本身未來(lái)產(chǎn)生的現(xiàn)金流來(lái)保障債務(wù)的償還。

項(xiàng)目融資對(duì)于項(xiàng)目發(fā)起人在建設(shè)和運(yùn)營(yíng)整個(gè)項(xiàng)目過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和風(fēng)險(xiǎn)控制能力有非常高的要求，只有讓銀行確信項(xiàng)目的所有重大風(fēng)險(xiǎn)都得到識(shí)別并且做出了適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)控制安排，項(xiàng)目才具有可融資性（行話叫bankability）。所有這些風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)，最后主要是通過(guò)簽署極為復(fù)雜的項(xiàng)目融資合同來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

目的地國(guó)家此前十幾年一直是受外資追捧的“南亞經(jīng)濟(jì)模范生”，經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期保持比較快速平穩(wěn)的增長(zhǎng)。該國(guó)與中國(guó)一直保持非常友好的關(guān)系，其領(lǐng)導(dǎo)人曾多次訪華。

相對(duì)于經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，該國(guó)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)卻一直比較滯后，停電現(xiàn)象不時(shí)發(fā)生，一定程度上制約了該國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。該國(guó)的現(xiàn)狀不由讓人聯(lián)想起上世紀(jì)八九十年代的中國(guó)，雖然暫時(shí)還是貧窮落后，但市場(chǎng)潛力巨大。

我們?cè)诋?dāng)?shù)芈伤浜舷率紫韧瓿闪朔浅Ｔ敱M的投資國(guó)國(guó)別報(bào)告，詳細(xì)列舉和分析在項(xiàng)目建設(shè)、完工、試運(yùn)行、驗(yàn)收、運(yùn)營(yíng)過(guò)程中可能存在的所有風(fēng)險(xiǎn)以及應(yīng)對(duì)措施。

項(xiàng)目前期工作的重點(diǎn)是與該國(guó)的電力部門(mén)協(xié)商未來(lái)項(xiàng)目的電價(jià)以及電價(jià)的后續(xù)調(diào)整機(jī)制。為此我們收集和整理該國(guó)類似項(xiàng)目的多份備忘錄（LOI），仔細(xì)研究了其電價(jià)構(gòu)成的各種機(jī)制，包括后續(xù)因工程造價(jià)、當(dāng)?shù)匚飪r(jià)、稅收和匯率變化所需的電價(jià)調(diào)整機(jī)制，為后續(xù)正式談判做了充分的準(zhǔn)備。

可惜天有不測(cè)風(fēng)云：該國(guó)已經(jīng)連續(xù)執(zhí)政十幾年的政府，由于一個(gè)危機(jī)處理不當(dāng)，竟然引發(fā)全國(guó)性的抗議浪潮，在很短的時(shí)間內(nèi)迅速垮臺(tái)，令舉世震驚。由于是突如其來(lái)的、非正式的新舊政府更替，當(dāng)時(shí)的場(chǎng)景非?；靵y，相關(guān)方的注意力都在權(quán)力的重新分配上，一時(shí)無(wú)暇顧及具體項(xiàng)目的推進(jìn)，與我們類似的許多項(xiàng)目都處于暫時(shí)停滯狀態(tài)。

這個(gè)暫停的項(xiàng)目一定程度上體現(xiàn)出此類海外投資項(xiàng)目的固有風(fēng)險(xiǎn)。由于近些年西方國(guó)家對(duì)中國(guó)企業(yè)的投資設(shè)置了越來(lái)越多的障礙，中國(guó)企業(yè)的出海越來(lái)越集中在亞非拉很多發(fā)展中國(guó)家。即使是這些國(guó)家中政治局相對(duì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展尚好的國(guó)家，其內(nèi)在的政治經(jīng)濟(jì)制度依然存在巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)，這也對(duì)中國(guó)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判、識(shí)別和防范能力提出非常高的要求。

好在該項(xiàng)目還在初期階段，客戶的前期投入和損失有限。我私下認(rèn)為很多海外項(xiàng)目一時(shí)沒(méi)有談成，對(duì)客戶不一定是壞事。國(guó)外的政治、經(jīng)濟(jì)、法律和習(xí)俗與國(guó)內(nèi)有非常大的差異，很多中國(guó)企業(yè)一開(kāi)始還是帶著投資國(guó)內(nèi)項(xiàng)目的做法和習(xí)慣投資運(yùn)營(yíng)海外項(xiàng)目。

有的公司非常有魄力，習(xí)慣于高起高打，一上來(lái)就做幾千萬(wàn)甚至上億美元投資的海外項(xiàng)目，其實(shí)在相關(guān)的知識(shí)儲(chǔ)備、經(jīng)驗(yàn)積累和人才培養(yǎng)等方面并沒(méi)有真正做好準(zhǔn)備。有些項(xiàng)目的中途而退，實(shí)際上相當(dāng)于軍隊(duì)的一場(chǎng)實(shí)彈演習(xí)，是在為未來(lái)更大的戰(zhàn)役做準(zhǔn)備。

新松恨不高千尺，出海之路多重歷練之下，才能有真收獲。

作者劉洪川