工程建設(shè)領(lǐng)域，掛靠與轉(zhuǎn)包是兩種常見現(xiàn)象，雖然國家法律及政策三令五申禁止，但仍然難以遏制，更遑論根除。掛靠與轉(zhuǎn)包生命力之所以如此頑強，或許與現(xiàn)行經(jīng)濟環(huán)境、社會土壤密切相關(guān)。由于掛靠與轉(zhuǎn)包的普遍存在，民事領(lǐng)域相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系便是立法、司法及學(xué)術(shù)理論中需要研究、應(yīng)對的重要課題?，F(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋對此已有較多的內(nèi)容予以規(guī)制。
掛靠與轉(zhuǎn)包從字面理解，非常簡單。工程實務(wù)中，些許當(dāng)事人對此亦了然于胸，但也有些當(dāng)事人即使身處其中，卻對自己到底是掛靠還是轉(zhuǎn)包一知半解。建設(shè)工程出現(xiàn)民事糾紛時，當(dāng)事人出于規(guī)避法律禁止性規(guī)定及維護自身利益考量，往往難以如實陳述事實。法官審理具體案件時，需要透過紛繁的表象，鞭辟入里的做出法律關(guān)系判定。因為法律關(guān)系的不同，影響到法律的適用及主體權(quán)利與義務(wù)的確定。有些案件一審、二審甚至再審法官對于法律關(guān)系定性為轉(zhuǎn)包或掛靠認識會存在差異，說明掛靠與轉(zhuǎn)包在司法實務(wù)中的認定并非易事。
掛靠與轉(zhuǎn)包二者在某些方面有相似之處，甚至在某些情形下存在重疊，但它們還是存在著明顯的區(qū)別。在個案實際操作中，工程款主張的路徑也有所差異。本文旨在探討轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別，并分析兩種情況下工程款主張路徑的異同。
一、掛靠與轉(zhuǎn)包的定義及區(qū)別。
掛靠是指無資質(zhì)的企業(yè)或個人（掛靠人）借用有資質(zhì)的企業(yè)（被掛靠人）名義或較低資質(zhì)的企業(yè)借用更高資質(zhì)的企業(yè)名義承接工程項目。掛靠的本質(zhì)是資質(zhì)的借用，即施工的“名實分離”。在掛靠關(guān)系中，被掛靠人提供資質(zhì)、印章及名義，掛靠人負責(zé)工程實際施工。
轉(zhuǎn)包是指企業(yè)或個人將其承包的全部或部分工程，轉(zhuǎn)給或以分包的名義轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個人施工的行為。這種行為的核心在于合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移。根據(jù)《民法典》第791條和《建筑法》第28條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包行為是被明確禁止的，因為轉(zhuǎn)包可能導(dǎo)致偷工減料，增加工程質(zhì)量隱患。
掛靠與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.介入時間不同：轉(zhuǎn)包行為通常發(fā)生在承包人取得承包權(quán)
之后，轉(zhuǎn)包中的實際施工人對發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系了解程度較低；掛靠則一般由掛靠人實質(zhì)性地主導(dǎo)工程項目運作全過程，掛靠人往往與發(fā)包人就工程施工先行接洽磋商，并達成合意，訂立合同之前掛靠人與被掛靠人就形成借用資質(zhì)的意思表示，被掛靠人負責(zé)配合簽訂合同并辦理相關(guān)手續(xù)。
2. 工程范圍不同：轉(zhuǎn)包既可能是整體轉(zhuǎn)包，也可能是肢解后違法分包或轉(zhuǎn)包；掛靠則是掛靠人以被掛靠人的名義承接整體工程或整體的另需資質(zhì)的專業(yè)工程。
3. 內(nèi)外關(guān)系不同：在掛靠施工中，因存在借名行為，對外表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人間的合同關(guān)系，對內(nèi)則是掛靠人與被掛靠人間的掛靠關(guān)系。掛靠施工中，通常掛靠人以被掛靠人的名義組織施工隊伍、采購材料等；轉(zhuǎn)包行為中，轉(zhuǎn)包人一般以自己的名義采購材料、選擇施工隊伍，對外表現(xiàn)為其自身與相對人的合同關(guān)系。
4. 合同效力影響不同：轉(zhuǎn)包行為無效的，不影響發(fā)包人與承包人之間的合同效力。當(dāng)然，發(fā)包人如果對轉(zhuǎn)包有異議，可以行使合同解除權(quán)；而掛靠借用資質(zhì)簽訂的合同是否有效，目前爭議較大，主流意見認為應(yīng)區(qū)分具體情形做出不同的判定，下文將做詳述。
5、獲益方式不同：掛靠通常是被掛靠人按照工程總結(jié)算價以含稅或不含稅兩種方式確定固定比例收取掛靠人的管理費；轉(zhuǎn)包除了以固定比例方式獲益外，也有較多的是通過倒手掙取中間差價，尤其是轉(zhuǎn)包的末端環(huán)節(jié)。
二、掛靠人借用被掛靠人名義簽訂的建設(shè)工程施工合同效力如何認定。
掛靠與轉(zhuǎn)包均是法律所明令禁止的行為，掛靠與轉(zhuǎn)包行為本身均是無效的，但轉(zhuǎn)包不影響發(fā)包人與具有資質(zhì)的承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同效力。
掛靠人以被掛靠人名義簽訂的建設(shè)工程施工合同效力問題，目前有三種觀點：其一、無效說，該觀點認為，只要工程項目存在借用資質(zhì)承接情形，發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，違反了《民法典》第791條及《建筑法》第28條的規(guī)定，均應(yīng)認定為無效合同。其二、有效說，該觀點認為，被掛靠人具有工程施工相應(yīng)資質(zhì)，與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認定為有效合同。其三、折中說，該觀點認為，被掛靠人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，需考查發(fā)包人對于掛靠是否明知做出判定：（1）發(fā)包人對掛靠的事實明知，則發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同，屬于《民法典》第一百四十六條規(guī)定的“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事行為”，應(yīng)認定無效。掛靠人與發(fā)包人此種情形下形成事實上的合同關(guān)系，但該事實合同因掛靠人不具備資質(zhì)亦應(yīng)認定為無效。（2）發(fā)包人不知道掛靠的事實，在此情形下，發(fā)包人有理由相信承包人就是被掛靠人，發(fā)包人為善意相對人，其與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同不屬于無效合同。折中說是當(dāng)前認定掛靠關(guān)系下工程施工合同效力的主流觀點。
最高人民法院（2021）最高法民終1287號民事判決書即持此觀點。該判決認為：“借用資質(zhì)所簽合同無效系針對“沒有資質(zhì)的實際施工人”借用資質(zhì)行為的一種法律評價，并未涉及合同相對人的簽約行為是否有效的問題。依據(jù)“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”的規(guī)定，“沒有資質(zhì)的實際施工人”作為行為人借用他人資質(zhì)與相對人的簽約行為，只有雙方具有共同的虛假意思表示，所簽協(xié)議才屬無效，即相對人須明知或者應(yīng)當(dāng)知道實際施工人沒有資質(zhì)而借用他人資質(zhì)與己簽約。就此而言，實際施工人與被借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間就借用資質(zhì)施工事宜簽訂的掛靠或類似性質(zhì)的協(xié)議，即所謂的對內(nèi)法律關(guān)系，依法應(yīng)屬無效；而實際施工人借用被掛靠人資質(zhì)與發(fā)包人就建設(shè)工程施工事宜簽訂的協(xié)議，即對外法律關(guān)系是否無效，則需要根據(jù)發(fā)包人對于實際施工人借用資質(zhì)承包工程事宜是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道進行審查判斷；若發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道，則所簽協(xié)議無效，反之則協(xié)議有效?！?/p>
福建省高級人民法院（2018）閩民終883號民事判決書亦持相同觀點。
三、掛靠與轉(zhuǎn)包工程款主張路徑的異同。
建設(shè)工程施工合同履行過程中如果各方主體不發(fā)生糾紛，工程順利竣工并驗收合格，由與發(fā)包人簽訂合同的承包人主張工程款，再與掛靠人或次承包人、次分包人、實際施工人辦理結(jié)算是通常的做法，也能避免暴露掛靠或轉(zhuǎn)包、違法分包事實。不過一旦工程進展不順利，施工過程中發(fā)生糾紛尤其是拖欠工程款，被掛靠人或轉(zhuǎn)包人可能由于種種原因并不積極向發(fā)包人求索工程款，或者實際投入資金、人力進行施工的主體希望以自己的名義行使權(quán)利，則向誰主張、如何主張，誰有義務(wù)承擔(dān)責(zé)任便是理論和實務(wù)中需要面對和解決的問題。
1、轉(zhuǎn)包、違法分包（違法分包很多可視為非整體的轉(zhuǎn)包）發(fā)生糾紛時工程款如何主張。
轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，承包人與發(fā)包人建設(shè)工程施工合同有效，承包人可以向發(fā)包人主張工程款。次承包人（實際施工人）可以基于合同相對性向轉(zhuǎn)包人主張，也可根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》(以下簡稱《建工解釋一》第四十三條規(guī)定，突破合同相對性要求發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款范圍內(nèi)直接支付，還可依據(jù)《建工解釋一》第四十四條規(guī)定，在轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使債權(quán)影響其工程款實現(xiàn)時，提起代位權(quán)訴訟。
多層轉(zhuǎn)包及分包，主張工程款則更為復(fù)雜，最后的實際施工人向與其有合同關(guān)系的相對人要求支付工程款，毫無疑問是可行的。但現(xiàn)實中，有時合同相對人履行能力弱，實際施工人希望能向更上一層轉(zhuǎn)包人或所有轉(zhuǎn)包人直至發(fā)包人主張工程款。該權(quán)利救濟方法是否可行，目前理論界和司法裁判中有不同的觀點和判法，支持和反對的都有。
最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要認為，《建工解釋一》第四十三條的適用應(yīng)當(dāng)從嚴把握，可以依據(jù)該條規(guī)定突破合同相對性請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。
最高人民法院（2021）最高法民申3586號民事裁定書也認為：“案涉工程的發(fā)包人是美蘭監(jiān)獄、承包人是聯(lián)合建工公司，聯(lián)合建工公司又將工程交由玖基公司施工，玖基公司將部分工程交由楊某某施工。根據(jù)合同相對性的一般原則，楊某某在實際施工工程完工后有權(quán)向其轉(zhuǎn)包或分包的相對人主張結(jié)算并支付相應(yīng)工程款的權(quán)利。鑒于楊某某與聯(lián)合建工公司并未簽訂任何合同，聯(lián)合建工公司也不認可其與楊某某存在直接合同關(guān)系，也不認可存在掛靠的情形，二審判決據(jù)此認定楊某某向聯(lián)合建工公司主張工程款缺乏合同依據(jù)，并無不當(dāng)；同時本案已查明事實顯示玖基公司將案涉部分工程交由楊某某施工，盡管楊某某對此并不認可，但亦沒有提供證據(jù)足以推翻該事實，楊某某可依法向玖基公司主張權(quán)利?！?/p>
（2021）最高法民申4495號民事裁定書同樣認為：“本院經(jīng)審查認為，鳳縣人民政府將涉案工程發(fā)包給城鄉(xiāng)建設(shè)公司，城鄉(xiāng)建設(shè)公司將工程交由長城路橋公司施工，長城路橋公司又將工程交由楊某某施工。楊某某再審申請認為城鄉(xiāng)建設(shè)公司應(yīng)當(dāng)與長城路橋公司承擔(dān)連帶責(zé)任。城鄉(xiāng)建設(shè)公司與楊某某無直接合同關(guān)系，雙方并非本案合同相對人。楊某某要求城鄉(xiāng)建設(shè)公司承擔(dān)本案連帶責(zé)任，無明確法律依據(jù)，原審對其該主張未予支持，并無不當(dāng)。故楊某某再審申請認為原審判決適用法律錯誤，要求城鄉(xiāng)建設(shè)公司承擔(dān)本案連帶責(zé)任的意見，于法無據(jù)，本院不予支持?！?/p>
不過，最高人民法院也有支持最后實際施工人向發(fā)包人主張工程款的案例。(2021)最高法民申1358號民事裁定書如此認為：“本案中，匯龍?zhí)烊A公司將案涉工程發(fā)包給天恒基公司，天恒基公司將工程轉(zhuǎn)給蔣某內(nèi)部承包，蔣某又將部分工程轉(zhuǎn)給許某施工。許某將匯龍?zhí)烊A公司、天恒基公司與蔣某作為共同被告起訴，二審法院認定蔣某作為違法分包人，匯龍?zhí)烊A公司作為發(fā)包人，判決承擔(dān)支付工程款及利息的處理結(jié)果，亦無不妥。天恒基公司作為承包人，其與許某之間并沒有合同關(guān)系，因此許某無權(quán)向天恒基公司依照合同主張案涉工程款及利息，二審法院免除天恒基公司的民事責(zé)任，具有法律依據(jù)”
廣東省高級人民法院原《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（現(xiàn)已廢止），也支持最后實際施工人向發(fā)包人主張工程款。該意見認為：“對于工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的，實際施工人起訴合同相對方、發(fā)包人支付工程款的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人如未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體?！?/p>
筆者前兩年代理的施工班組討要工程款案件，起訴時將包工頭、建筑公司、發(fā)包人均列為被告，要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)直接支付，包工頭與建筑公司連帶承擔(dān)。由于發(fā)包人與建筑公司工程款尚未辦理結(jié)算，發(fā)包人是否欠付工程款難以查清，法院審理后未判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，但判決建筑公司與包工頭向班組長連帶支付。
由以上案例可知，層層轉(zhuǎn)包及分包的最后實際施工人，工程款訴求的裁判需結(jié)合具體案情綜合分析判斷，各地各級法院對此認識有分歧，結(jié)果也是不盡相同。但近年來，法院在審判實務(wù)中，傾向于從嚴適用合同相對性。
2、掛靠情形下發(fā)生糾紛工程款如何主張。
由于掛靠人與被掛靠人之間系借用資質(zhì)關(guān)系，雙方達成的是借用資質(zhì)的合意，沒有形成一方為另一方進行工程施工的意思表示。掛靠人與被掛靠人之間掛靠合同又因違法而無效，無效合同法律后果為返還財產(chǎn)，無法返還或沒必要返還的，折價補償。被掛靠人不是通過施工完成物化的工程所有人，不存在折價補償?shù)睦碚摵同F(xiàn)實基礎(chǔ)。故趨于認為掛靠人無權(quán)要求被掛靠人支付工程款，但因為雙方系借用資質(zhì)關(guān)系，被掛靠人在已收取發(fā)包人工程款范圍內(nèi)，需依據(jù)合同向掛靠人轉(zhuǎn)付，被掛靠人具有向掛靠人轉(zhuǎn)付工程款的合同義務(wù)。
對于發(fā)包人明知的掛靠關(guān)系，由于發(fā)包人與被掛靠人、被掛靠人與掛靠人之間的合同均為無效，掛靠人與發(fā)包人之間形成事實上的合同關(guān)系，掛靠人可以向發(fā)包人直接主張工程款。此情形下，由于被掛靠人未實際投入資金、人力、材料對工程進行施工，在實際施工人提出異議時，被掛靠人要求發(fā)包人支付工程款的請求不應(yīng)受支持。
最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要觀點認為：“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。借用資質(zhì)的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償?！?/p>
最高人民法院（2016）最高法民終361號民事判決書認為：“就本案而言，陳某等人系借用六十五公司資質(zhì)，以六十五公司項目部的名義進行建設(shè)工程活動、是本案工程實際施工人，華隆煤業(yè)公司作為發(fā)包人對此明知，并與陳某等人建立事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。六十五公司作為出借資質(zhì)的被掛靠人，認為自己不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任的上訴主張成立，原判認定華隆煤業(yè)公司與六十五公司承擔(dān)連帶責(zé)任法律依據(jù)不足，本院予以糾正?！?/p>
對于發(fā)包人并不明知的掛靠關(guān)系，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定有效，被掛靠人可以向發(fā)包人主張工程款，掛靠人可以要求被掛靠人轉(zhuǎn)付。至于掛靠人是否能突破合同相對性要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，目前最高人民法院及各省高院對此意見并不統(tǒng)一，支持與反對的意見及判例均有。有興趣的讀者朋友可以查閱筆者另一篇文章《工程建設(shè)領(lǐng)域“實際施工人”認定及裁判標(biāo)準(zhǔn)有待統(tǒng)一》，本文不再贅述。
由于法律理論與實務(wù)的復(fù)雜性，當(dāng)前司法實踐中，掛靠與轉(zhuǎn)包的認定仍存在一定爭議，界限并不特別清晰，尤其是多層轉(zhuǎn)包及掛靠情形下，工程款主張路徑的裁判標(biāo)準(zhǔn)差異仍較大。實務(wù)中個案還需結(jié)合具體案情，綜合考量法律關(guān)系的實質(zhì)、各方主體的過錯程度及公平原則等做出分析和判斷。
熱門跟貼