來源丨薊門一體化刑事法講壇
2023年12月10日，首屆中國法學(xué)創(chuàng)新與刑事一體化發(fā)展高端論壇在由中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院主辦，中國政法大學(xué)刑事辯護(hù)創(chuàng)新發(fā)展研究中心承辦，北京市京都律師事務(wù)所協(xié)辦。
中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、刑法學(xué)研究所所長羅翔就《刑事一體化視野中的犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任》作主題發(fā)言。
尊敬的各位師長、各位同仁、各位同學(xué)：
二十多年前的學(xué)生時代，儲老師在我心中播下了刑事一體化的種子。今天我非常榮幸有機(jī)會在此與大家交流，做一個小小的匯報。
犯罪論體系應(yīng)當(dāng)采取階層論還是平面論，已經(jīng)是一個老問題了。很多學(xué)者在討論這個問題時，往往只從實體法的角度思考，而忽視了從刑事一體化的角度看待哪種構(gòu)成要件更能體現(xiàn)證明責(zé)任的要求。
比如，司法解釋經(jīng)常使用“應(yīng)當(dāng)知道”來推定行為人存在主觀明知，有學(xué)者認(rèn)為這是一種類推解釋，也有學(xué)者認(rèn)為其并非類推。也許問題的關(guān)鍵在于應(yīng)當(dāng)從證明責(zé)任的角度進(jìn)行思考，要看主觀罪過是僅屬于責(zé)任論中的要素，還是分別屬于構(gòu)成要件故意和責(zé)任故意。
關(guān)于證明責(zé)任分配的原則和標(biāo)準(zhǔn)，在世界范圍內(nèi)存在極大爭議，由此形成了兩種主要觀點：
第一種標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為控辯雙方都應(yīng)承擔(dān)提出責(zé)任與說服責(zé)任，而且認(rèn)為犯罪構(gòu)成理論本身就應(yīng)該體現(xiàn)證明責(zé)任的需要。
這種標(biāo)準(zhǔn)主要盛行于普通法系，尤其是美國。普通法系的犯罪構(gòu)成理論是一種雙層結(jié)構(gòu)，包括本體要件與辯護(hù)要件，前者包括客觀要素和主觀要素，后者包括各種辯護(hù)事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、認(rèn)識錯誤，也包括道德生活所鼓勵的正當(dāng)行為，以及道德生活所能容忍的寬恕事由等。
根據(jù)證明責(zé)任的犯罪構(gòu)成理論，控訴方對于本體要件要承擔(dān)兩種證明責(zé)任：首先，控訴方必須對本體要件的每個要素提出相應(yīng)的證據(jù)。其次，為了達(dá)到對被告人定罪的目的，其證明標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)達(dá)到超出合理懷疑的程度。
對于辯護(hù)理由，普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由被告方承擔(dān)提出證據(jù)責(zé)任。被告方必須先行提出存在辯護(hù)理由并提供相應(yīng)的證據(jù)，如證明行為是正當(dāng)防衛(wèi)等。當(dāng)然，被告方所提及的證據(jù)只要讓人相信控訴方關(guān)于本體要件的證明可能存在合理疑點即可，也即引起合理懷疑。如果其不提出相應(yīng)的證據(jù)而僅提出申請，則法官不會將此主張?zhí)峤慌銓張F(tuán)裁決。
比如，張三在光天化日下殺人，辯解稱出現(xiàn)認(rèn)識錯誤，以為對方是只豬。這種辯解太過荒謬，沒有達(dá)到引起合理懷疑的程度，法官顯然不會考慮這種辯解。但是，如果張三說自己當(dāng)時在豬圈旁邊走路，有只豬拱我讓我非常生氣從而用石頭把豬砸死了，后來發(fā)現(xiàn)實際上是披著豬皮的人在豬圈里面體驗生活。
這一案例中顯然存在合理懷疑。也即，如果存在相應(yīng)的事實，對應(yīng)的辯解就可能達(dá)到了合理懷疑的程度，那么該辯解就可以作為辯護(hù)理由供法官考量。
但對于辯護(hù)理由的說服責(zé)任，則存在較大的分歧。在美國，有些司法區(qū)認(rèn)為，被告方必須提出優(yōu)勢證據(jù)來證明這些辯護(hù)理由。用不太精準(zhǔn)的百分比為喻，若說合理懷疑大概是30%的可能性，那么優(yōu)勢證據(jù)就是51%的可能性，超越合理懷疑則是80%-90%的可能性。但也有不少司法區(qū)認(rèn)為，被告方無需承擔(dān)說服責(zé)任，換言之，只要被告提出存在正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)理由，且這種辯護(hù)理由達(dá)到了讓人產(chǎn)生合理懷疑的程度，那么就應(yīng)該由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)超出合理懷疑的說服責(zé)任來反駁辯方的理由。
第二種標(biāo)準(zhǔn)是大陸法系的無罪推定原則。根據(jù)無罪推定標(biāo)準(zhǔn)，控訴方必須承擔(dān)被告人有罪的證明責(zé)任，所以應(yīng)當(dāng)由控訴方證明被告人道德上可譴責(zé)性的所有要素。無罪推定標(biāo)準(zhǔn)反對普通法系區(qū)分本體要件和辯護(hù)理由的做法，其認(rèn)為有些辯護(hù)理由與犯意和道德上可譴責(zé)性的關(guān)系十分密切,如果要求被告人承擔(dān)說服責(zé)任，則會對被告人不利，且違反無罪推定原則。
無罪推定標(biāo)準(zhǔn)在大陸法系比較普遍，比如德國。德國規(guī)定控訴方不僅對構(gòu)成要件該當(dāng)性負(fù)有提出責(zé)任和說服責(zé)任，同時如果由該當(dāng)性推定成立的違法性和有責(zé)性出現(xiàn)疑問時,例如有違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，則不論這種疑問的產(chǎn)生是因被告人的主張和舉證引起還是因控訴方提出的證據(jù)而引起,都應(yīng)當(dāng)由控訴方承擔(dān)說服責(zé)任,且這種說服責(zé)任須達(dá)到超越合理懷疑的程度。
這兩種標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的問題。一方面，犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)前所面臨的困境主要在于本體要件與辯護(hù)理由的界分并不清晰，導(dǎo)致證明責(zé)任在分配上的困惑。比如性侵犯罪中的不同意問題，不同意到底作為本體要件還是辯護(hù)理由，這都不無爭議，非常難以區(qū)別。
另一方面，無罪推定標(biāo)準(zhǔn)也存在問題，這突出體現(xiàn)在其存在大量的例外規(guī)則，也即所謂的舉證責(zé)任倒置。無罪推定標(biāo)準(zhǔn)讓控訴方承擔(dān)的舉證責(zé)任過重，往往矯枉過正，導(dǎo)致立法者取消某種辯護(hù)理由，這對于被告方更為不利。比如，在某些國家的性侵犯罪中，得到女方同意已經(jīng)不再是一種辯護(hù)理由，因為有些地方為了規(guī)避控訴方的證明責(zé)任，而將此罪完全視為暴力犯罪，只要行為人實施了暴力行為，性行為就構(gòu)成犯罪，因而得到女方同意不再視為一種辯護(hù)理由。
那么，在犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)和無罪推定原則中，究竟該如何進(jìn)行選擇呢？一種穩(wěn)妥的方法是在兩種標(biāo)準(zhǔn)中求取一個平衡點：一方面，應(yīng)當(dāng)合理地區(qū)分本體要件和辯護(hù)要件，盡可能地避免兩者之間存在過多的模糊地帶；另一方面，應(yīng)當(dāng)吸收無罪推定標(biāo)準(zhǔn)的合理成分，避免其不足。
根據(jù)無罪推定標(biāo)準(zhǔn)，與犯罪有關(guān)的要素原則都應(yīng)由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，被告方只對例外事由有一定的證明責(zé)任。同時，控訴方按照理性的客觀一般人的標(biāo)準(zhǔn)證明被告人有罪，被告人主觀所獨知的個別化事由（例如精神病、法律認(rèn)識錯誤等個別化的內(nèi)心判斷）則應(yīng)當(dāng)由其自身承擔(dān)證明責(zé)任。
因此，實體法的犯罪構(gòu)成理論應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這種原則與例外、客觀與主觀的層次性要求，從而能合理分配證明責(zé)任。我個人認(rèn)為，大陸法系的遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成理論和普通法系的本體要件和辯護(hù)要件相區(qū)分的犯罪構(gòu)成來分配證明責(zé)任的理論，其實可以實現(xiàn)非常完美的結(jié)合來進(jìn)行互補(bǔ)。換言之，借助大陸法系的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成理論可以彌補(bǔ)普通法系犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的不足。
這種犯罪構(gòu)成理論由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個依次遞進(jìn)的結(jié)構(gòu)組成，不僅能夠比較清晰地區(qū)分本體要件和辯護(hù)要件，還能體現(xiàn)證明責(zé)任所需要層次性安排。行為一旦具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，就可推定其具備違法性和有責(zé)性?？卦V方通常只對構(gòu)成要件該當(dāng)性承擔(dān)證明責(zé)任而無需證明違法性和有責(zé)性。
具體而言，當(dāng)行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，就推定具有違法性和有責(zé)性，因此就要從反面來看是否存在違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，如果行為不具有違法性，也就無需再進(jìn)行下一步判斷。而構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的判斷是一種客觀一般人的判斷，無需深入行為人內(nèi)心深處。
如果行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性，那么就要深入行為人的內(nèi)心深處，進(jìn)行有責(zé)性的判斷，也即要判斷行為人是否有責(zé)任阻卻事由，這種責(zé)任判斷顯然是一種主觀化的個別判斷。
大陸法系對于犯罪排除事由分為違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，正好對應(yīng)于普通法系辯護(hù)理由的正當(dāng)化事由（JUSTIFICATION）和可得寬恕事由（EXCUSE）的區(qū)分。但違法阻卻和責(zé)任阻卻沒有必要采取同樣的證明責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，畢竟前者是一種一般化判斷，后者是一種個別化判斷，需要考慮行為人的個別化狀況。
對于前者的認(rèn)定而言，控訴機(jī)關(guān)是有優(yōu)勢的，當(dāng)事人只需證明其達(dá)到具備合理懷疑的程度，控訴方則需證明其超越合理懷疑；但是對于后者的認(rèn)定，因為其屬于行為人內(nèi)心深處的個別判斷，所以辯方自身有舉證優(yōu)勢，須達(dá)到51%的程度。
比如司法實踐中的正當(dāng)防衛(wèi)，最復(fù)雜的證明問題在于證明不法侵害是否正在進(jìn)行。這實際上不僅是單純的實體法問題，也是程序法問題。例如，張三帶著女兒與李四結(jié)婚，李四長期對張三實施家暴，且長期性侵張三之女。某次李四即將對女兒實施性侵，張三與李四打了起來，并趁李四醉酒將其捅死。張三的辯護(hù)理由是以為李四仍清醒，但公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為其已不清醒。
很明顯其中對于清醒與否的判斷就是一種舉證責(zé)任分配問題。如果防衛(wèi)人提出的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)到合理懷疑的程度，比如對方彼時還能活動或者說胡話，控訴方須提出超越合理懷疑的反駁理由。
總之，法律永遠(yuǎn)是一種平衡的藝術(shù)，我們不可能尋找到最好的結(jié)果，而只能尋找到相對較好的結(jié)果。因此，穩(wěn)妥的做法是將辯護(hù)理由區(qū)分為違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，辯方對于違法阻卻事由沒有說服責(zé)任，只要承擔(dān)合理懷疑的提出責(zé)任，證明責(zé)任就轉(zhuǎn)嫁至控方。但是對于責(zé)任阻卻事由，例如法律認(rèn)識錯誤問題，辯方依然需要承擔(dān)優(yōu)勢證據(jù)的說服責(zé)任。
因此，有必要將故意區(qū)分為構(gòu)成要件故意和責(zé)任故意，對于構(gòu)成要件故意，控訴機(jī)關(guān)應(yīng)該從一般人標(biāo)準(zhǔn)超出合理懷疑地證明存在這種故意，也就是所謂的“應(yīng)當(dāng)知道”，如果辯方提出反駁，比如出現(xiàn)了認(rèn)識錯誤，若系事實認(rèn)識錯誤，比如想殺豬卻殺了人，想偷雞卻偷了鸚鵡。
這屬于構(gòu)成要件故意的否定事由，辯方所提出的抗辯只要存在合理懷疑，那就應(yīng)該由控方承擔(dān)超越合理懷疑的說服責(zé)任，來說服法官這種辯解是不合理的。但若系法律認(rèn)識錯誤，則屬于責(zé)任故意的否定事由，屬責(zé)任阻卻事由，辯方應(yīng)該承擔(dān)優(yōu)勢證據(jù)的說服責(zé)任。
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