ISDA主協(xié)議主要條款分析
ISDA主協(xié)議設(shè)計最主要的目的為確定在發(fā)生了協(xié)議規(guī)定的違約事件或終止事件的情況下，交易雙方如何行使權(quán)利或履行義務(wù)。因此，主協(xié)議中最主要的條款是信用風(fēng)險管理核心條款，包括何為違約事件、終止事件，以及如何提前終止并計算提前終止款項。本期將闡述本人對主協(xié)議違約事件部分條款的一些思考[1]，包括未能付款或交付、違反協(xié)議/否認(rèn)協(xié)議、信用支持違約。
▍違約事件、終止事件及處理流程
條款標(biāo)題：5. Events of Default and Termination Events.違約事件和終止事件
綜合思考：2002年主協(xié)議前四條較1992年版本變化相對較小，從第5條開始進行了較多修改。第5條包含違約事件和終止事件。從廣義上講，違約事件是指一方存在過錯，而終止事件中雙方不存在過錯行為、可能超出一方的控制范圍。違約事件和終止事件均可由任何一方觸發(fā)，也可由第三方（例如信用支持提供方或特定機構(gòu)）發(fā)生的事件觸發(fā)。
有部分違約事件及終止事件適用于信用支持提供方，部分事件可以選擇適用于特定機構(gòu)。ISDA主協(xié)議和NAFMII主協(xié)議均對特定機構(gòu)進行了約定，而SAC主協(xié)議未約定“特定機構(gòu)”的概念。按照ISDA主協(xié)議第14條定義及附件條款，特定機構(gòu)本質(zhì)上是交易對手集團中的另一個或多個成員，交易一方希望通過附件將其納入三個違約事件（見下述表格）和一個稱為因合并造成的信用事件的終止事件。此種操作的目的是防范相關(guān)信用風(fēng)險事件，將交易對手方的關(guān)聯(lián)方（如集團、母公司及其他兄弟公司）納入考慮之中，如果其關(guān)聯(lián)方發(fā)生違約事件，也很有可能影響到交易對手方（參照雷曼事件）。同樣的道理也適用于信用支持提供方。信用支持提供方是為協(xié)議項下交易提供履約保障的一方（如交易一方、交易一方集團內(nèi)公司或第三方）。在雙方信用等級相同的情況下，雙方可以有特定機構(gòu)和信用支持提供方，也可以沒有特定機構(gòu)和信用支持提供方。如果一方指定特定機構(gòu)，則列明其指定的特定機構(gòu)。如果雙方均不指定，則“無”。
ISDA協(xié)議第5(a)條包括八種違約事件（見下列表格），有過錯的一方被稱為違約方。當(dāng)觸發(fā)違約事件時，守約方可指定“提前終止日”（權(quán)利非義務(wù)），一旦有效指定“提前終止日”，則不可撤銷，所有雙方ISDA協(xié)議項下的存續(xù)交易全部提前終止。
下面就違約事件的前三種情況分析如下：
條款標(biāo)題：(a)Events of Default.違約事件
(i)Failure to Pay or Deliver.未能付款或交付
思考：第5(a)(i)條指一方在接到通知后的1個當(dāng)?shù)貭I業(yè)日或1個當(dāng)?shù)亟桓度盏膶捪奁诤?，未能根?jù)本協(xié)議第2(a)(i)或9(h)(i)(2)及(4)條支付任何到期款項或交付的情況。第2(a)(i)條涉及正常付款和交付，第9(h)(i)(2)及(4)條涉及對違約或延期交付的賠償。
未能付款或交付違約事實構(gòu)成：1）一方未能按照約定進行支付或交付；2）另一方向該方發(fā)送逾期通知；3）該方在逾期通知發(fā)出后1個當(dāng)?shù)貭I業(yè)日（支付）或當(dāng)?shù)亟桓度眨ń桓叮﹥?nèi)仍未糾正。交易商應(yīng)在交易對手方未能按照約定進行支付或交付的情況下發(fā)送逾期通知書，給予交易對手方1個當(dāng)?shù)貭I業(yè)日（支付）或當(dāng)?shù)亟桓度眨ń桓叮┑?a class="keyword-search" >寬限期。如在1個當(dāng)?shù)貭I業(yè)日（支付）或當(dāng)?shù)亟桓度眨ń桓叮﹥?nèi)對方仍未履行義務(wù)，則構(gòu)成違約事件。需重點注意的是，一方應(yīng)發(fā)出逾期通知書，否則寬限期將不會啟動計時。
根據(jù)1992年主協(xié)議，未能根據(jù)主協(xié)議第5(a)(i)條付款或交付的標(biāo)準(zhǔn)寬限期為通知后的3個當(dāng)?shù)毓ぷ魅?。?997年俄羅斯債務(wù)危機和1998年長期資本投資事件影響，市場參與者認(rèn)為這一寬限期太長，可能導(dǎo)致違約繼續(xù)，故2002年主協(xié)議將標(biāo)準(zhǔn)寬限期縮短為1個當(dāng)?shù)貭I業(yè)日或1個當(dāng)?shù)亟桓度铡?/p>
“當(dāng)?shù)亟桓度铡笔?002年協(xié)議中的一個新術(shù)語.根據(jù)ISDA主協(xié)議第14條定義條款，指“有關(guān)確認(rèn)書規(guī)定地點的完成有關(guān)交付所必須的結(jié)算系統(tǒng)能夠按照市場慣例為完成有關(guān)交付而通常開門營業(yè)的一日，或如果確認(rèn)書沒有規(guī)定地點，則指按有關(guān)交付的市場慣例決定的地點”。如某一天可能是商業(yè)銀行和外匯市場的當(dāng)?shù)貭I業(yè)日，但由于交割方無法控制的結(jié)算系統(tǒng)問題，票據(jù)、證券等資產(chǎn)可能無法在該日交割，則這一天不能稱之為“當(dāng)?shù)亟桓度铡薄Ｒ虼?，?4條對當(dāng)?shù)亟桓度盏亩x側(cè)重于結(jié)算系統(tǒng)是否營業(yè)，而不是商業(yè)銀行和外匯市場是否營業(yè)。
條款標(biāo)題：(ii) Breach of Agreement；Repudiation of Agreement.違反協(xié)議；否認(rèn)協(xié)議
思考：一方違反本協(xié)議項下的其他義務(wù)需滿足：1）另一方向該方發(fā)送“違約通知”（未履約通知）；2）該方在違約通知發(fā)出后30日內(nèi)仍未糾正。另外，如其標(biāo)題所示，違反協(xié)議目前也包括否認(rèn)協(xié)議（如否認(rèn)協(xié)議、有效性異議或明示拒絕履行）。第5(a)(ii)(1)條涵蓋了任何一方在通知后的30天寬限期屆滿前未能遵守本協(xié)議項下的任何協(xié)議或義務(wù)。以下情況不包括在本條款中：
1）未能付款或交付違約事件所提及的任何義務(wù)（這種情況下為“未能付款或交付”之違約，其寬限期較短，為1個當(dāng)?shù)毓ぷ魅眨?/p>
2）任何未就終止事件發(fā)出通知的情況（當(dāng)通知是一個不太嚴(yán)重的終止事件時，此未發(fā)出通知的行為不應(yīng)被視為違約事件）。
3）任何未能遵守協(xié)議第4(a)(i)、(a)(iii)或4(d)條中所載某些稅務(wù)相關(guān)協(xié)議或義務(wù)的行為（如未能提供稅務(wù)文件或虛假稅務(wù)陳述，付款方將按照條款約定直接拒絕支付總額，不視為第5(a)(ii)款“違反協(xié)議”之違約事件）。
4）根據(jù)9(h)(i)(2)或(4)條規(guī)定的違約交付的補償或遲延交付的補償（該部分金額一般較小，不視為第5(a)(ii)款“違反協(xié)議”之違約事件）。
由于上述四類事件在其他地方有不同的處理辦法，因此認(rèn)為它們本身不應(yīng)構(gòu)成第5(a)(ii)(1)條規(guī)定的違約事件。
違反協(xié)議的例子包括未能按照第4(b)條要求維持授權(quán)，或未能根據(jù)第4(a)(ii)條在約定的期限內(nèi)提供財務(wù)報表、審計報告或法律意見書等。一些協(xié)議締約方認(rèn)為30天寬限期太長，可能會在附件中協(xié)商將其縮短至5—15天。
第5(a)(ii)(2)條相較1992年版本是一條新條款，與第5(a)(iii)條（信用支持違約）和第5(a)(v)條（特定交易項下的違約）中否認(rèn)協(xié)議條款一致，均沒有寬限期。這意味著一方目前無需等到其交易對手方實際違約不付款或不交付（或以其他方式未能履行義務(wù)），只要該交易對手方或有權(quán)代表其行事的第三方（如監(jiān)管機構(gòu)）已明確拒絕主協(xié)議、交易確認(rèn)書或交易即可。此種否認(rèn)不一定以書面形式作出，但如果為口頭形式，建議以電話錄音留證。綜合來看，第5(a)(ii)(2)條是一項具有嚴(yán)重法律效力的條款，一旦觸發(fā)，就標(biāo)志著一方與對方的業(yè)務(wù)關(guān)系徹底終結(jié)。
條款標(biāo)題：(iii)Credit Support Default.信用支持違約
思考：（1）在下列情況下觸發(fā)信用支持違約事件：
1）一方或其信用支持提供方未能按照信用支持文件的約定履行義務(wù)，且在任何約定的寬限期后仍未糾正；
2）未經(jīng)另一方書面同意，在本協(xié)議提供信用支持的所有交易項下的義務(wù)履行完畢之前，該信用支持文件到期或終止，或一方根據(jù)該文件授予另一方的任何擔(dān)保權(quán)益失效；
3）一方或信用支持提供方或有權(quán)代表其行事的第三方拒絕、否認(rèn)或質(zhì)疑其信用支持文件的有效性。此類第三方可包括監(jiān)管機構(gòu)或清算人。
（2）第5(a)(iii)條僅適用于由一方或其代表提供的信用支持方，并在附件第4部分(f)或信用支持文件中說明其性質(zhì)的情況。如果信用支持文件為第三方履約保障，則履約保障方名稱應(yīng)在附件第4部分(g)中作為信用支持提供方列出，因為該違約事件顯然也適用于一方的外部信用支持提供方，包括紐約法下的ISDA信用支持附件（Standard Credit Support AnnexNew York Law）或ISDA英國法律信用支持契據(jù)（Credit Support Deed-Security Interest-English Law），它們本質(zhì)上是質(zhì)押或擔(dān)保權(quán)益，與ISDA協(xié)議為主從合同關(guān)系。但信用支持違約不包括英國法律信用支持附件（Standard Credit Support Annex- Transfer-English Law），該附件是作為ISDA協(xié)議的一部分，即履約保障品的法定所有權(quán)從履約保障品提供方（轉(zhuǎn)讓方）轉(zhuǎn)移至履約保障品接收方（受讓方）的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓文件，該信用支持為ISDA項下的一項交易。因此，如果違反了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓信用支持，則可以直接定性為“未能付款或交付”違約事件。
作者：本文作者劉艷，現(xiàn)任國泰君安風(fēng)險管理有限公司場外衍生品部產(chǎn)品設(shè)計執(zhí)行總監(jiān)，實習(xí)生王立淑為本文參考資料收集及翻譯提供協(xié)助。
注：
[1]篇幅所限，本文只對主協(xié)議重點條款進行分析思考；為方便理解，請對照ISDA發(fā)布的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese進行閱讀，該文版權(quán)屬于ISDA。
本文源自：中證報價投教基地
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