陜西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/楊晉華
一、案例檢索
（一）案情簡介
2012年1月16日，手拉手公司作為甲方（發(fā)包方），冶金公司作為乙方（承包方）簽訂《建設工程施工協(xié)議》一份，約定由冶金公司承建鞋業(yè)中心項目。承包內(nèi)容為施工圖紙設計范圍內(nèi)（不含空調(diào)主機、設備、電梯、玻璃幕墻工程）的全部工程。承包方式為包工包料、包質(zhì)量、包工期、包安全文明施工的總承包。
2012年1月17日，冶金公司與沈光付簽訂《建設工程施工內(nèi)部承包協(xié)議書》一份，約定沈光付為冶金公司承建的鞋業(yè)中心工程的項目承包人；承包范圍、承包方式、工程造價、項目工期、結(jié)算方式、工程款支付、材料供應、設備調(diào)配、工程保修等均按施工協(xié)議、施工合同及補充條款執(zhí)行；項目盈虧及施工中出現(xiàn)的質(zhì)量、安全問題全部由沈光付負責，保證金的退還按照施工合同和施工協(xié)議執(zhí)行。
2012年1月20日，沈光付向冶金公司交納履約保證金100萬元。而后進場施工。
2012年12月1日，鞋業(yè)中心工程的建設、勘察、設計、監(jiān)理及施工單位對部分工程圖紙進行會審，昌達公司作為建設單位在會審記錄上加蓋公章。2012年12月31日，建設、施工及監(jiān)理單位對試樁挖土方量進行確認并形成施工現(xiàn)場簽證，手拉手公司作為建設單位在簽證單上加蓋“鄭州手拉手集團有限公司鞋業(yè)中心工程專用章”。此后至2013年5月期間，建設、設計、監(jiān)理及施工單位又先后多次進行技術(shù)核定和圖紙會審，所形成的核定單和會審記錄的建設單位欄中均加蓋“鄭州市昌達食品實業(yè)公司鞋業(yè)中心工程專用章”。
2013年9月，雙方因工程款支付問題引發(fā)爭議，工程自此停工至今。
2014年7月14日，冶金公司向一審法院起訴請求：一、判令手拉手公司、昌達公司連帶支付工程款14547.182713萬元；二、判令手拉手公司、昌達公司連帶支付停工損失446.9萬元；三、判令手拉手公司、昌達公司連帶支付違約金17.983469萬元；四、判令手拉手公司、昌達公司連帶支付逾期付款利息2027.636215萬元（自2012年8月9日起計至實際履行之日，暫計至2014年6月9日）；五、判令手拉手公司、昌達公司承擔訴訟費。訴訟過程中，冶金公司先后增加兩項訴訟請求：一、確認冶金公司對該涉訴建設工程（鄭州鞋業(yè)生產(chǎn)包裝中心A區(qū)，以下簡稱鞋業(yè)中心）享有優(yōu)先受償權(quán)；二、確認冶金公司與手拉手公司、昌達公司簽訂的《建設工程施工協(xié)議》無效。
（二）案件爭議焦點
1.沈光付是否為案涉工程的實際施工人的問題。
2.手拉手公司應否向冶金公司、沈光付支付工程款及逾期付款利息、賠償停工損失，如應支付和賠償，各項數(shù)額如何確定。
（三）法院裁判要旨
關(guān)于沈光付是否為實際施工人，應否支持其向手拉手公司主張權(quán)利。
手拉手公司認為沈光付不是實際施工人，即使沈光付屬于實際施工人，亦為掛靠的實際施工人，不屬于建工合同司法解釋第二十六條規(guī)定的轉(zhuǎn)包和違法分包情形下的實際施工人，沈光付無權(quán)向其主張工程款。沈光付認為，其系實際施工人，掛靠的實際施工人有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，且其已與手拉手公司形成了事實的建設施工合同關(guān)系。
本院認為，沈光付系掛靠的實際施工人，建工合同司法解釋第二十六條第一款規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。第二款規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。但建工合同司法解釋第二十六條并未明確規(guī)定掛靠的實際施工人有權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，且在本案中承包人已經(jīng)向發(fā)包人主張權(quán)利的情況下，其訴請不應得到支持。
二、律師說法
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定，實際施工人可以依據(jù)《民法典》第五百三十五條，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)為由，提起代位權(quán)訴訟。但行使代位權(quán)必須符合下列條件：實際施工人對轉(zhuǎn)包人或違法分包人享有合法的債權(quán)；轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使其到期債權(quán)或與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響實際施工人的到期債權(quán)實現(xiàn)；轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)已到期；轉(zhuǎn)包人或違法分包人的債權(quán)不是專屬于自身的債權(quán)。實際施工人在提起代位權(quán)訴訟時，需要充分證明轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于行使權(quán)利的事實，否則可能無法得到法院的支持。同時，實際施工人還需注意自身是否符合法律規(guī)定的主體資格，如掛靠情形下的實際施工人可能不適用代位權(quán)訴訟。
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