肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所管理合伙人、副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過(guò)不少中央電視臺(tái)報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件，其中不少案件取得無(wú)罪、輕罪、改判等效果）

導(dǎo)語(yǔ)：這是我們多年以前辦理的案件，此案經(jīng)過(guò)家屬和辯護(hù)律師的努力，通過(guò)提出管轄權(quán)異議，成功將此案從有利害關(guān)系的H地變更到無(wú)利害關(guān)系的G地管轄，并經(jīng)最高人民法院指定，確定由G地中級(jí)人民法院管轄此案的一審，一審判決當(dāng)事人S某有期徒刑十余年，S某不服上訴到G省高院，我們接力提供二審辯護(hù)。

一、案件背景

當(dāng)事人S某涉合同詐騙金額6000多萬(wàn)，此案是最高人民法院指定管轄的重大、復(fù)雜刑事案件，檢方指控當(dāng)事人有罪的主要“王牌證據(jù)”是《審計(jì)報(bào)告》。這份《審計(jì)報(bào)告》得出的結(jié)論是：當(dāng)事人及其公司在D物流公司的存貨總重量遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于已辦理紙品貨權(quán)及質(zhì)押的總重量，并據(jù)此認(rèn)定存在重復(fù)銷(xiāo)售、質(zhì)押的事實(shí)。如果這份《審計(jì)報(bào)告》合法有效的話，顯然對(duì)我的當(dāng)事人非常不利。為了扭轉(zhuǎn)不利局面，肖律師首先征詢(xún)了北京和G兩地有司法鑒定資質(zhì)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師朋友，經(jīng)過(guò)他們的專(zhuān)業(yè)指點(diǎn)，我們收獲良多，二審辯護(hù)的策略是程序辯護(hù)、事實(shí)辯護(hù)、證據(jù)辯護(hù)、法律定性辯護(hù)。我們認(rèn)為，二審辯護(hù)的重心是打《審計(jì)報(bào)告》、打證據(jù)不足、打法律適用。

二、二審辯護(hù)

關(guān)于程序辯護(hù)，辯護(hù)人詳細(xì)閱卷之后（做了近三百頁(yè)的閱卷筆錄），向G省高院出具了《收集、調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)書(shū)》《二審公開(kāi)開(kāi)庭審理申請(qǐng)書(shū)》來(lái)爭(zhēng)取此案的二審開(kāi)庭。另外，我們還在三萬(wàn)多字的書(shū)面辯護(hù)詞中詳細(xì)論述了其他關(guān)于本案程序違法、插手經(jīng)濟(jì)糾紛的問(wèn)題。

關(guān)于證據(jù)辯護(hù)，肖律師針對(duì)控方的王牌證據(jù)《審計(jì)報(bào)告》，發(fā)表了詳細(xì)、深入的質(zhì)證意見(jiàn)與辯護(hù)意見(jiàn)，具體而言：

肖律師辦理的這個(gè)案件里，首當(dāng)其沖需要解決的問(wèn)題是：控方提供的某注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司作出的《審計(jì)報(bào)告》到底是書(shū)證？還是鑒定意見(jiàn)？以往肖律師在辦理同類(lèi)案件質(zhì)證時(shí)，當(dāng)辯護(hù)人提出諸如此類(lèi)的《審計(jì)報(bào)告》在刑事證據(jù)種類(lèi)上屬于鑒定意見(jiàn)，并準(zhǔn)備對(duì)此鑒定意見(jiàn)進(jìn)行詳細(xì)質(zhì)證時(shí)；有少數(shù)公訴人（二審是檢察員）突然“搖身一變”，馬上改口說(shuō)這不是鑒定意見(jiàn)、這是書(shū)證，這時(shí)候就對(duì)律師的臨場(chǎng)應(yīng)變能力及專(zhuān)業(yè)水平產(chǎn)生極大的考驗(yàn)。面對(duì)這種情形，肖律師結(jié)合平時(shí)辦案經(jīng)驗(yàn)及本案情況從以下方面進(jìn)行詳細(xì)質(zhì)證：

（一）要厘清《審計(jì)報(bào)告》是屬于法定證據(jù)種類(lèi)的書(shū)證還是鑒定意見(jiàn)

在《刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定的八種刑事證據(jù)里面，《審計(jì)報(bào)告》到底是屬于法定證據(jù)種類(lèi)的書(shū)證還是鑒定意見(jiàn)？抑或不屬于法定證據(jù)種類(lèi)的任何一種？如果不屬于法定證據(jù)種類(lèi)的任何一種，那就不具備刑事證據(jù)資格（或稱(chēng)證據(jù)能力），在形式上就可以將其排除在質(zhì)證的大門(mén)之外（有時(shí)候僅從形式上質(zhì)證還不夠，還得在內(nèi)容上深入質(zhì)證）。肖律師認(rèn)為，要判斷《審計(jì)報(bào)告》是否屬于某一種證據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該種證據(jù)的定義、內(nèi)容與特征從形式上和內(nèi)容上進(jìn)行判斷，這樣才不失全面而精準(zhǔn)。

首先，《審計(jì)報(bào)告》在刑事證據(jù)種類(lèi)上不屬于書(shū)證。根據(jù)刑事證據(jù)法理論，書(shū)證是指以文字、符號(hào)、圖畫(huà)等表達(dá)的思想或者記載的內(nèi)容來(lái)證明有關(guān)案件事實(shí)的書(shū)面文件或其他物品。表面上看來(lái)，這份《審計(jì)報(bào)告》是表達(dá)與案件事實(shí)有關(guān)的書(shū)面材料，應(yīng)當(dāng)是“書(shū)證”；實(shí)質(zhì)上卻是辦案部門(mén)就案件中的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題，指派或聘請(qǐng)具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人對(duì)有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行鑒定后所作出的判斷性意見(jiàn)；換言之，是鑒定人就專(zhuān)門(mén)問(wèn)題所作的個(gè)人意見(jiàn)，在法庭上通常要求鑒定人對(duì)鑒定情況作出口頭說(shuō)明并當(dāng)庭回答訴訟各方的發(fā)問(wèn)和質(zhì)疑，盡管是以書(shū)面的形式出現(xiàn)，但實(shí)質(zhì)上仍屬于言辭證據(jù)的范疇（因?yàn)檠赞o證據(jù)是當(dāng)事人、證人、鑒定人等有關(guān)人員對(duì)案件客觀事實(shí)的主觀反映，是與人的身體狀況、感知能力、知識(shí)水平等條件密切相關(guān)的，是案發(fā)后根據(jù)辦案需要事后形成的；而書(shū)證是事前或事中就已形成的能證明有關(guān)案件事實(shí)的書(shū)面文件或其他物品，屬于實(shí)物證據(jù)的范疇，是“啞巴證據(jù)”。比如賬本、收據(jù)、合同、機(jī)票、信件等），是屬于言辭證據(jù)里的鑒定意見(jiàn)，在英美法國(guó)家被稱(chēng)為“專(zhuān)家證言”或“專(zhuān)家意見(jiàn)”。

其次，《審計(jì)報(bào)告》在刑事證據(jù)種類(lèi)上應(yīng)屬于鑒定意見(jiàn)。根據(jù)刑事證據(jù)法理論，鑒定意見(jiàn)是指公安司法機(jī)關(guān)或者當(dāng)事人就案件中的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題，指派或聘請(qǐng)具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人進(jìn)行鑒定后所作出的判斷性意見(jiàn)。這里的“專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題”是指：（1）屬于案件證明對(duì)象范圍內(nèi)的事實(shí)；（2）需要專(zhuān)門(mén)知識(shí)和技能或者借助特定技術(shù)設(shè)備才能加以認(rèn)識(shí)或說(shuō)明的問(wèn)題；（3）不是司法工作人員可以直接作出肯定或否定回答的常識(shí)性問(wèn)題或一般性法律問(wèn)題；（4）該問(wèn)題的正式說(shuō)明和認(rèn)定權(quán)限被賦予特定機(jī)構(gòu)或者個(gè)人。而本案《審計(jì)報(bào)告》是當(dāng)?shù)氐囊患視?huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司受偵查機(jī)關(guān)的“委托”就涉案幾家公司的會(huì)計(jì)憑證及賬本、倉(cāng)庫(kù)進(jìn)銷(xiāo)存等財(cái)務(wù)資料進(jìn)行審計(jì)而作出的，這里就涉及到會(huì)計(jì)學(xué)與財(cái)務(wù)方面的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題（特別注意的是，鑒定只是對(duì)有關(guān)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題作出判斷，而不是對(duì)有關(guān)事實(shí)問(wèn)題作出法律評(píng)價(jià)和定性）。是需要相關(guān)專(zhuān)業(yè)人員運(yùn)用專(zhuān)門(mén)知識(shí)和技能來(lái)進(jìn)行判斷，又是案件發(fā)生后受辦案機(jī)關(guān)的指派或聘請(qǐng)產(chǎn)生的，完全符合鑒定意見(jiàn)的特征。因此，此《審計(jì)報(bào)告》無(wú)論從形式上還是從內(nèi)容上都屬于刑事證據(jù)中的鑒定意見(jiàn)。

（二）依法從形式上和內(nèi)容上對(duì)《審計(jì)報(bào)告》進(jìn)行深入質(zhì)證

肖律師厘清了《審計(jì)報(bào)告》是屬于證據(jù)種類(lèi)中的鑒定意見(jiàn)而非書(shū)證之后，也就掃清了公訴人（或檢察員）“精心”設(shè)置攔截辯護(hù)人的第一關(guān)（如果第一關(guān)過(guò)不了，對(duì)《審計(jì)報(bào)告》的質(zhì)證就已經(jīng)先輸一籌）。接下來(lái)的第二關(guān)更為重要，是雙方實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的“貼身肉搏”、在刀光劍影中慘烈角逐。言歸正傳，具體到本案，肖律師認(rèn)為：

①作為鑒定主體的某會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司，沒(méi)有偵查機(jī)關(guān)的委托授權(quán)

根據(jù)司法部《司法鑒定程序通則》第十六條的規(guī)定，司法鑒定機(jī)構(gòu)決定受理鑒定委托的，應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂司法鑒定委托書(shū)。司法鑒定委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明委托人名稱(chēng)、司法鑒定機(jī)構(gòu)名稱(chēng)、委托鑒定事項(xiàng)、是否屬于重新鑒定、鑒定用途、與鑒定有關(guān)的基本案情、鑒定材料的提供和退還、鑒定風(fēng)險(xiǎn)，以及雙方商定的鑒定時(shí)限、鑒定費(fèi)用及收取方式、雙方權(quán)利義務(wù)等其他需要載明的事項(xiàng)。因此，肖律師發(fā)現(xiàn)《審計(jì)報(bào)告》相關(guān)材料里沒(méi)有附有本案?jìng)刹闄C(jī)關(guān)與某會(huì)計(jì)師事務(wù)所公司（以下或稱(chēng)“鑒定機(jī)構(gòu)”）簽訂的司法鑒定委托書(shū)，只有偵查機(jī)關(guān)的《鑒定聘請(qǐng)書(shū)》，且《鑒定聘請(qǐng)書(shū)》里沒(méi)有載明“......是否屬于重新鑒定、鑒定風(fēng)險(xiǎn)、雙方權(quán)利義務(wù)等其他需要載明的事項(xiàng)”這些授權(quán)內(nèi)容；即便《審計(jì)報(bào)告》里記載了委托單位、委托日期、委托事項(xiàng)、送審材料等內(nèi)容，因其記載不全，又缺乏偵查機(jī)關(guān)的蓋章授權(quán)，也是不能替代司法鑒定委托書(shū)而“蒙混過(guò)關(guān)”的。如果沒(méi)有上述材料、沒(méi)有記載上述內(nèi)容，就不能證明鑒定機(jī)構(gòu)的這次鑒定得到了偵查機(jī)關(guān)的委托授權(quán)，更無(wú)法證明鑒定機(jī)構(gòu)的這次鑒定是否已超出司法鑒定委托書(shū)的授權(quán)范圍。雖然未附有司法鑒定委托書(shū)的鑒定意見(jiàn)在理論上是屬于證據(jù)瑕疵，但在沒(méi)有補(bǔ)正或無(wú)法補(bǔ)正之前，仍然不能作為定案的依據(jù)。

②作為鑒定主體的某會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司，不具備司法鑒定的資質(zhì)和條件

根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法鑒定管理決定》）《司法鑒定人登記管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，司法鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審核登記，取得《司法鑒定許可證》，方能從事司法鑒定業(yè)務(wù)。因此，肖律師在查詢(xún)當(dāng)?shù)厮痉◤d頒布的鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)中沒(méi)有此會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司的名字，此鑒定機(jī)構(gòu)在《審計(jì)報(bào)告》相關(guān)材料里只附有此會(huì)計(jì)師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)證書(shū)，而缺乏《司法鑒定許可證》。由此可見(jiàn)，此會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司作為鑒定機(jī)構(gòu)是不具備司法鑒定的上述資質(zhì)和條件的，正如醫(yī)院沒(méi)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證就已開(kāi)業(yè)行醫(yī)一樣。根據(jù)《刑訴解釋》第八十五條第（一）項(xiàng)鑒定機(jī)構(gòu)不具備法定資質(zhì)，或者鑒定事項(xiàng)超出該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件的，鑒定意見(jiàn)屬于絕對(duì)排除的范疇。據(jù)此，這份《審計(jì)報(bào)告》不得作為定案的根據(jù)。

③《審計(jì)報(bào)告》里的鑒定人員不具備司法鑒定的資質(zhì)和條件

同樣根據(jù)《司法鑒定管理決定》《司法鑒定人登記管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，司法鑒定人員經(jīng)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審核登記，取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，按照登記的司法鑒定執(zhí)業(yè)類(lèi)別，方能從事司法鑒定業(yè)務(wù)。為此，肖律師在查詢(xún)當(dāng)?shù)厮痉◤d頒布的鑒定人名冊(cè)中沒(méi)有查到《審計(jì)報(bào)告》里兩位鑒定人員的名字，《審計(jì)報(bào)告》相關(guān)材料里也沒(méi)有這兩名鑒定人員的《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》（只有注冊(cè)會(huì)計(jì)師證），由此可見(jiàn)，上述兩名鑒定人員是不具備上述司法鑒定的資質(zhì)和條件的，如同沒(méi)有執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格的人就給患者動(dòng)大手術(shù)一樣。根據(jù)《刑訴解釋》第八十五條第（二）項(xiàng)鑒定人不具備法定資質(zhì)，不具有相關(guān)專(zhuān)業(yè)技術(shù)或者職稱(chēng)的，此鑒定意見(jiàn)屬于絕對(duì)排除的范疇。據(jù)此，此份《審計(jì)報(bào)告》不得作為定案的根據(jù)。

④《審計(jì)報(bào)告》所依托的送檢材料、樣本不充分、不完整，且存在送檢材料來(lái)源不明的情形

根據(jù)《司法鑒定程序通則》第十二條的規(guī)定，委托人委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機(jī)構(gòu)提供真實(shí)、完整、充分的鑒定材料，并對(duì)鑒定材料的真實(shí)性、合法性負(fù)責(zé)，這也是前面司法鑒定委托書(shū)里一再要求載明“鑒定風(fēng)險(xiǎn)、雙方權(quán)利義務(wù)”等事項(xiàng)的重要原因。如果偵查機(jī)關(guān)作為委托人提供的鑒定材料不真實(shí)、不完整、不充分，就很容易誤導(dǎo)鑒定人做出錯(cuò)誤的鑒定意見(jiàn)。

具體到本案，肖律師首先發(fā)現(xiàn)《審計(jì)報(bào)告》所依據(jù)的鑒定材料缺乏被告人公司2014年1月-2014年12月的會(huì)計(jì)憑證及賬本，而本案指控的犯罪事實(shí)恰恰發(fā)生在這段時(shí)間內(nèi)的3月份-8月份。因此，這段時(shí)間內(nèi)的上述材料是否作為鑒定材料提交顯得尤為重要。令人遺憾的是，由于缺乏上述鑒定材料，直接導(dǎo)致后面的鑒定意見(jiàn)不明確、不客觀、不科學(xué)（后面將詳述）。

其次，鑒定材料里只有被告人公司會(huì)計(jì)憑證及賬本、D物流公司的會(huì)計(jì)憑證及賬本、倉(cāng)庫(kù)進(jìn)銷(xiāo)存、倉(cāng)租、裝卸費(fèi)等這些書(shū)面財(cái)務(wù)資料，未見(jiàn)證人證言、被告人供述與辯解這些言詞證據(jù)材料（因?yàn)檫@些證據(jù)材料能對(duì)不少倉(cāng)租費(fèi)、裝卸費(fèi)未實(shí)際支付的情形、倉(cāng)儲(chǔ)重量的計(jì)算依據(jù)等復(fù)雜情形作出合理解釋?zhuān)@些復(fù)雜情況是單一的、不完整的書(shū)面財(cái)務(wù)資料無(wú)法反映出來(lái)的），由于缺乏這些言辭證據(jù)的材料，導(dǎo)致鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)以偏概全、與客觀情況不符。

再次，肖律師除了發(fā)現(xiàn)送檢材料不充分、不完整、“短斤缺兩”之外，另外還發(fā)現(xiàn)部分鑒定材料缺乏偵查機(jī)關(guān)的相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單。例如《審計(jì)報(bào)告》附件第一冊(cè)里：《G市M貿(mào)易有限公司2013年9月至2014年6月庫(kù)存數(shù)》（P1）、《G市M貿(mào)易有限公司2013年12月2日至2014年6月25日紙品確權(quán)、質(zhì)押（監(jiān)管）明細(xì)表》（P2）、《2013年9月至2014年6月GT儲(chǔ)運(yùn)有限公司收取GM貿(mào)易有限公司倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)分析表》（P3）、《2013年9月至2014年6月GT儲(chǔ)運(yùn)有限公司收取GM貿(mào)易有限公司裝卸費(fèi)分析表》（P4）、《GT儲(chǔ)運(yùn)有限公司應(yīng)收G市M貿(mào)易有限公司倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)及裝卸費(fèi)記錄》（P5）。這些送檢材料既缺乏GM貿(mào)易有限公司或GT儲(chǔ)運(yùn)有限公司的蓋章確認(rèn)，也缺乏偵查機(jī)關(guān)的相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單，因此，這些鑒定材料來(lái)源不明，既無(wú)法證明其來(lái)源的合法性，也無(wú)法證明其內(nèi)容的真實(shí)性，不能排除這些送檢材料存在偽造的可能。

綜上，由于偵查機(jī)關(guān)向鑒定機(jī)構(gòu)提供的鑒定材料不完整、不充分，再加上部分送檢材料來(lái)源不明，導(dǎo)致其后所作出的鑒定意見(jiàn)不明確、不科學(xué)，與客觀情況不符。據(jù)此，本案的《審計(jì)報(bào)告》屬于法定絕對(duì)排除的范疇，不得作為定案的根據(jù)。

⑤《審計(jì)報(bào)告》鑒定的方法和依據(jù)不科學(xué)，得出的鑒定意見(jiàn)不明確、不合理，鑒定事項(xiàng)也超出了該鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件

其一、《審計(jì)報(bào)告》所依據(jù)的四家公司會(huì)計(jì)憑證及賬本等財(cái)務(wù)資料在時(shí)間起始點(diǎn)不一樣（Y貿(mào)易有限公司為2013年1月-2013年12月、M貿(mào)易有限公司為2013年1月-2013年12月、M貿(mào)易有限公司還有2013年1月1日-2014年8月15日、D物流有限公司為2012年1月-2014年12月、T儲(chǔ)運(yùn)有限公司為2012年1月-2014年12月；還不包括未送檢的M貿(mào)易有限公司2014年1月-2014年12月的會(huì)計(jì)憑證及賬本），根據(jù)會(huì)計(jì)學(xué)原理，時(shí)間起始點(diǎn)不一致的，是無(wú)法進(jìn)行對(duì)比分析的。另外，本案要審計(jì)的是M貿(mào)易有限公司2014年3月至8月的庫(kù)存情況，但在缺乏M貿(mào)易有限公司2014年1月-2014年12月的會(huì)計(jì)憑證及賬本的情況下，鑒定機(jī)構(gòu)相當(dāng)于用2013年M貿(mào)易有限公司的送檢資料來(lái)審計(jì)其2014年的數(shù)據(jù)，張冠李戴，明顯依據(jù)不足。

其二、以支付或應(yīng)當(dāng)支付的倉(cāng)租金額、裝卸費(fèi)來(lái)計(jì)算實(shí)際紙品存貨數(shù)量和重量是不科學(xué)、不客觀的

首先，如果以支付倉(cāng)租金額來(lái)認(rèn)定實(shí)際存貨數(shù)量，那D物流公司賬目上未顯示有收到被害人黃某的倉(cāng)租，是否可以認(rèn)定黃某無(wú)存貨于倉(cāng)庫(kù)呢？

其次，《審計(jì)報(bào)告》的倉(cāng)租費(fèi)是以平方計(jì)算，不是以立方計(jì)算，但紙品可以堆放幾米高，一平米堆放10噸紙品都可能存在，因此《審計(jì)報(bào)告》第8頁(yè)《收取倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)分析表》以“倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)-折成倉(cāng)儲(chǔ)面積-再折成重量”，這種計(jì)算方法是明顯不科學(xué)的。

再次，《審計(jì)報(bào)告》所依據(jù)的《倉(cāng)儲(chǔ)合同》（《審計(jì)報(bào)告》附件第二冊(cè)P406）存在“最低保證所租的面積5500平方米，固定費(fèi)用不低于11萬(wàn)，如果實(shí)際存貨不夠此平方數(shù)也得按此面積付租金，超出面積部分按實(shí)際面積另付租金”的內(nèi)容（D物流公司證人趙某在其2015年4月2日的《詢(xún)問(wèn)筆錄》里也證實(shí)了這一點(diǎn)——詳見(jiàn)刑事偵查卷宗訴訟證據(jù)卷第2卷P7頁(yè)）。另外，《倉(cāng)儲(chǔ)合同》第三條“關(guān)于裝卸費(fèi)：甲方提供機(jī)械裝卸費(fèi)用按進(jìn)12元/毛噸、出12元/毛噸，但月流量低于3300噸時(shí)按3300噸收取”也存在相似的內(nèi)容。由此可見(jiàn)，在實(shí)際存貨不夠5500平方米、裝卸月流量低于3300噸時(shí)，以《倉(cāng)儲(chǔ)合同》約定的倉(cāng)租費(fèi)和裝卸費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)計(jì)算實(shí)際存貨數(shù)量和重量顯然是不科學(xué)的。

其三、關(guān)于《審計(jì)報(bào)告》第9頁(yè)《收取裝卸費(fèi)分析表》，肖律師認(rèn)為，審計(jì)學(xué)中不存在有折流量算法，而且計(jì)算公式也沒(méi)有列明，折成流量（噸）的依據(jù)是什么也不清楚，具體數(shù)也對(duì)不上。例如：2013年9月，進(jìn)倉(cāng)8128.977123噸，出倉(cāng)9092.185845噸，各乘12元/噸費(fèi)用，得出應(yīng)付裝卸費(fèi)206653.95564元，不知40866.68元的結(jié)果是從何而來(lái)？折成流量3405.56噸從何而來(lái)？由此可見(jiàn)，如果計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不明確、不符合邏輯，必然會(huì)導(dǎo)致其結(jié)論不科學(xué)、不合理。另外，《審計(jì)報(bào)告》在計(jì)算出倉(cāng)數(shù)量、重量時(shí)，由于沒(méi)有實(shí)際盤(pán)庫(kù)，進(jìn)而忽略了賣(mài)出多少、質(zhì)押多少、解押多少、具體數(shù)量沒(méi)有列明的重要事實(shí)。

其四、《審計(jì)報(bào)告》的鑒證結(jié)論不明確。到底是重復(fù)銷(xiāo)售還是重復(fù)質(zhì)押？抑或兩者都存在？如存在重復(fù)銷(xiāo)售或重復(fù)質(zhì)押，則重復(fù)銷(xiāo)售、重復(fù)質(zhì)押的數(shù)量、重量分別是多少？而這些《審計(jì)報(bào)告》里面也沒(méi)有列明。

其五、《審計(jì)報(bào)告》的鑒證結(jié)論直接由重量不符得出存在重復(fù)銷(xiāo)售、質(zhì)押事實(shí)的結(jié)論，且不說(shuō)在事實(shí)上依據(jù)不足（如前所述）；這種超出其專(zhuān)業(yè)能力外、直接將法律定性問(wèn)題（本應(yīng)由法院判決認(rèn)定）予以認(rèn)定的越權(quán)行為，在內(nèi)容上徹底否定了《審計(jì)報(bào)告》的合法性。

⑥《審計(jì)報(bào)告》與案件待證事實(shí)不具備關(guān)聯(lián)性

首先，如前所述，本案要審計(jì)的是M貿(mào)易有限公司2014年3月至8月的庫(kù)存情況，但在缺乏M貿(mào)易有限公司2014年1月-2014年12月的會(huì)計(jì)憑證及賬本的情況下，鑒定機(jī)構(gòu)卻用2013年M貿(mào)易有限公司的送檢資料來(lái)審計(jì)其2014年的數(shù)據(jù)，這種偷梁換柱的行為，明顯與案件待證事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。

其次，即便本案存在重復(fù)銷(xiāo)售或重復(fù)質(zhì)押的行為，在邏輯上和法律上也不能等同被告人就構(gòu)成合同詐騙罪。相反，本案存在大量的證據(jù)材料可以證明被告人及其公司是有履行能力和履行誠(chéng)意的，被告人及其公司在客觀上沒(méi)有故意欺騙的行為，主觀上也無(wú)非法占有之目的。

綜上所述，肖律師認(rèn)為，控方出具的《審計(jì)報(bào)告》因其在形式上欠缺合法性，在內(nèi)容上也欠缺合法性、關(guān)聯(lián)性、客觀性（鑒定方法不科學(xué)，鑒定結(jié)果不合理）而不能作為定案的依據(jù)。

關(guān)于案件的事實(shí)與法律適用辯護(hù)，肖律師團(tuán)隊(duì)提供了三萬(wàn)多字的書(shū)面辯護(hù)詞，具體而言：

辯護(hù)律師認(rèn)為，本案系民間借貸（高利貸）的經(jīng)濟(jì)糾紛（有生效民事裁判為證），不屬于刑事案件，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)涉嫌以刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛來(lái)替?zhèn)鶛?quán)人追債，嚴(yán)重侵害了企業(yè)家的合法權(quán)益。

辯護(hù)人堅(jiān)持認(rèn)為XX號(hào)《刑事判決書(shū)》指控S某及M公司構(gòu)成合同詐騙罪的事實(shí)明顯不清、證據(jù)嚴(yán)重不足、適用法律錯(cuò)誤，并有相反證據(jù)證實(shí)本案系民間借貸糾紛，系經(jīng)濟(jì)糾紛，不涉及刑事犯罪?，F(xiàn)辯護(hù)人針對(duì)本案的相關(guān)案件事實(shí)、證據(jù)、辦案程序及法律適用提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：

一、M公司與黃某之間是名為“買(mǎi)賣(mài)”實(shí)為“借貸”的合同關(guān)系，《購(gòu)貨合同》實(shí)為借款合同，《銷(xiāo)售合同》為擔(dān)保合同。借款合同與擔(dān)保合同之間是主合同與從合同的關(guān)系，從合同項(xiàng)下權(quán)利受損并不必然導(dǎo)致主合同項(xiàng)下權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)

（一）M公司與黃某之間是名為“買(mǎi)賣(mài)”實(shí)為“借貸”的合同關(guān)系，《購(gòu)貨合同》實(shí)為借款合同，《銷(xiāo)售合同》為擔(dān)保合同

《最高院：有關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同為借款合同提供擔(dān)保10條裁判意見(jiàn)》第1條規(guī)定，認(rèn)定是買(mǎi)賣(mài)合同是否是為借款合同提供擔(dān)保，需基于在案證據(jù)能夠證明的雙方簽訂的相關(guān)合同情況、約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容及履行等雙方交易的事實(shí)并結(jié)合各自主張的法律關(guān)系特征進(jìn)行綜合審查判斷。對(duì)本案的法律關(guān)系特征進(jìn)行綜合審查判斷后，辯護(hù)人認(rèn)為，M公司與黃某之間是名為“買(mǎi)賣(mài)”實(shí)為“借貸”的合同關(guān)系，《購(gòu)貨合同》實(shí)為借款合同，《銷(xiāo)售合同》為擔(dān)保合同，理由如下：

首先，《購(gòu)貨合同》和《銷(xiāo)售合同》約定：（1）第三方（即J公司）承諾三個(gè)月后高于原價(jià)回購(gòu)合同約定的8500.522噸紙品（原價(jià)為2000萬(wàn)元，回購(gòu)價(jià)為2085.0052萬(wàn)元）；（2）雙方辦理貨權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)后，仍由M公司繼續(xù)承擔(dān)倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)用。在合同到期后，J公司未按約定回購(gòu)上述紙品，而是提出延期，并多次支付相應(yīng)的合同履約金和違約保證金共計(jì)742.5萬(wàn)元。上述這一系列約定和行為并不屬于通常情形下自然人或公司為投資而進(jìn)行的紙品買(mǎi)賣(mài)情形。作為介紹人的J公司，若真需要購(gòu)買(mǎi)紙品，完全可以與M公司簽訂購(gòu)貨合同而非以高價(jià)從黃某處購(gòu)買(mǎi)，從該交易本身的商業(yè)利益考慮具有一定不符合常理之處?？梢?jiàn)J公司簽訂《銷(xiāo)售合同》是向黃某擔(dān)?！顿?gòu)貨合同》簽訂后是有利潤(rùn)保障且無(wú)須將紙品真正購(gòu)買(mǎi)下來(lái)。而M公司承擔(dān)倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)用亦說(shuō)明黃某、M公司默認(rèn)紙品的安全仍由M公司負(fù)責(zé)，而黃某并非真正的貨主。

其次，王某燕、鄧某稱(chēng)，M公司把庫(kù)存的部分紙張質(zhì)押給黃某，D物流與黃某簽訂《貨物倉(cāng)儲(chǔ)保管合同》，D物流以質(zhì)押的手續(xù)為黃某辦理相關(guān)手續(xù)，向黃某出具《入庫(kù)單》。S某稱(chēng)，M公司因資金緊張，經(jīng)郝某遠(yuǎn)、張某峰介紹融資方，由其代表M公司與融資方代表黃某簽訂《購(gòu)貨合同》，J公司簽訂回購(gòu)合同，目的是以紙品貨物作為質(zhì)押物，向黃某融資。而黃某與惠州金某源公司一方證人雖稱(chēng)雙方是買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，但無(wú)實(shí)際證據(jù)證明，也未對(duì)王某燕、鄧某所提的以質(zhì)押方式辦理相關(guān)手續(xù)及S某、證人所提的融資目的作出合理解釋。

根據(jù)上述分析，結(jié)合社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中公司、個(gè)人之間融資慣例，常以購(gòu)銷(xiāo)、回購(gòu)的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保借貸的內(nèi)容，購(gòu)貨方無(wú)取得貨物所有權(quán)的意思，各方約定高價(jià)回購(gòu)，實(shí)際為支付貸款利息，從而一方獲得融資，另一方獲得資金收益及相關(guān)擔(dān)保。

綜上，盡管S某并未提供能證明J公司與黃某之間以《銷(xiāo)售合同》為M公司與黃某的借貸關(guān)系提供擔(dān)保的直接證據(jù)，但M公司、黃某、J公司三方簽訂的《購(gòu)貨合同》《銷(xiāo)售合同》從J公司具有一定期限內(nèi)保有高于原價(jià)的回購(gòu)權(quán)、M公司承擔(dān)上述紙品的倉(cāng)儲(chǔ)管理費(fèi)、到期后J公司支付相關(guān)款項(xiàng)以及黃興建與惠州金某源公司一方無(wú)法對(duì)雙方之間為借貸關(guān)系、M公司的融資目的作出合理解釋等事實(shí)，均與以支付貨款取得紙品所有權(quán)為目的的買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系的法律特征不符，而與民間借貸中以簽訂《銷(xiāo)售合同》的方式為借貸提供擔(dān)保的通常做法相吻合。因此，M公司與黃某之間實(shí)際上是普通民間借貸關(guān)系，《購(gòu)貨合同》實(shí)為借款合同，《銷(xiāo)售合同》為擔(dān)保合同。

（二）借款合同與擔(dān)保合同之間是主合同與從合同的關(guān)系，從合同項(xiàng)下權(quán)利受損并不必然導(dǎo)致主合同項(xiàng)下權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)

在案證據(jù)顯示，M公司與黃某、H公司、關(guān)某軍之間均為民間借貸關(guān)系，均簽訂了借款合同和擔(dān)保合同。關(guān)于借款合同是主合同，擔(dān)保合同是從合同，從合同項(xiàng)下權(quán)利受損是否必然導(dǎo)致主合同項(xiàng)下權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。辯護(hù)人認(rèn)為：

首先，質(zhì)權(quán)是其中的一種擔(dān)保物權(quán)，具有從屬性。質(zhì)權(quán)從屬于其所擔(dān)保的債權(quán)，是債務(wù)人或第三人履行某種支付金錢(qián)或履約責(zé)任的擔(dān)保，隨主債權(quán)的消滅而消滅，其目的是在主債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以獲得優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)債權(quán)履行完畢時(shí)，質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)必須予以歸還。換言之，設(shè)置質(zhì)權(quán)的目的首先是為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，并非為了實(shí)際處置質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)，而處置質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的前提是債務(wù)人或第三人傾盡所能依然無(wú)法實(shí)際償還債務(wù)。如果債務(wù)人或第三人有能力實(shí)際償還債務(wù)，那么即使質(zhì)權(quán)受損也不會(huì)導(dǎo)致債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)。而本案案發(fā)前，黃某只是通過(guò)得知“質(zhì)押財(cái)產(chǎn)”被銀行查封，其債權(quán)有可能受損的情況下，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，聲稱(chēng)S某等人重復(fù)質(zhì)押，涉嫌詐騙；公安機(jī)關(guān)在沒(méi)有查清案件事實(shí)的情況下查封、凍結(jié)S某及M公司、JSL公司、C公司的財(cái)產(chǎn)，致使M公司、JSL公司、C公司自公安立案后無(wú)法進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，資金鏈斷裂，導(dǎo)致無(wú)法按期還款。在黃某得知所謂的“質(zhì)押財(cái)產(chǎn)”被銀行查封的情況下，黃某的債權(quán)實(shí)際上并未遭受不可救濟(jì)的損失，J公司作為擔(dān)保人在債權(quán)到期后多次支付合同履約金和違約保證金共計(jì)742.5萬(wàn)元，S某及M公司也未否定其債權(quán)，在M公司、JSL公司、C公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下，黃某的債權(quán)依然可以得到保障。

其次，在各行各業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)活動(dòng)中，因資金短缺采取重復(fù)質(zhì)押（事實(shí)上S某及M公司并不存在重復(fù)質(zhì)押的行為，對(duì)本案是否存在重復(fù)質(zhì)押的事實(shí)也并不清楚）的方式獲得資金后又通過(guò)其他方式籌資歸還的行為普遍存在。S某及M公司向黃某借款2000萬(wàn)元，期限為三個(gè)月。雖然到期后J公司沒(méi)有按約定回購(gòu)，但也與惠州金某源公司及黃某進(jìn)行了商議，得到了他們的同意，以向惠州金某源公司支付大額的合同履約金和違約保證金的方式延期回購(gòu)。換言之，J公司的延期回購(gòu)行為是在支付了大額合同履約金和違約保證金情形下獲得惠州金某源公司及黃某認(rèn)可的行為。S某、M公司、J公司努力通過(guò)延期回購(gòu)的方式償還債權(quán)而非直接用質(zhì)押的紙品抵債，也表明了他們正在尋求并且有能力尋求其他方式進(jìn)行籌資，通過(guò)金錢(qián)支付的方式贖回質(zhì)押的紙品。如果S某、M公司、J公司存在非法占有的目的，那也無(wú)需通過(guò)多次支付大額合同履約金和違約保證金來(lái)獲得延期回購(gòu)的權(quán)利，而是在收到惠州金某源公司及黃某的貨款后就攜款逃走。在非法占有目的尚不能認(rèn)定的前提下，不能貿(mào)然得出“質(zhì)押財(cái)產(chǎn)”受損是導(dǎo)致惠州金某源公司及黃某債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的唯一結(jié)論。

因此，即便認(rèn)定本案存在重復(fù)質(zhì)押的情形，該行為損害的是惠州金某源公司及黃某的優(yōu)先受償權(quán)。優(yōu)先受償權(quán)受到損害并不代表主合同項(xiàng)下權(quán)利當(dāng)然受到實(shí)質(zhì)性損害?；葜萁鹉吃垂尽ⅫS某與S某、M公司之間因擔(dān)保物權(quán)形成的糾紛，應(yīng)屬民商事法律關(guān)系調(diào)整范疇。

司法實(shí)踐存在類(lèi)似案例：

夏某甲犯抽逃出資罪、詐騙罪一審刑事判決書(shū)（來(lái)源：（2014）屯刑初字第00087號(hào)），具體裁判要旨如下：

關(guān)于借款合同是主合同，擔(dān)保合同是從合同，從合同項(xiàng)下權(quán)利受損是否必然導(dǎo)致主合同項(xiàng)下權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。

1.關(guān)于黃某某的質(zhì)押物被騙取是否必然導(dǎo)致主合同權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。本案中，借款合同是主合同，質(zhì)押合同是從合同，質(zhì)權(quán)是擔(dān)保物權(quán)的一種，其目的是在主債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以獲得優(yōu)先受償權(quán)。在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，因資金短缺采取欺詐手段獲得資金后又通過(guò)其他方式籌資歸還的行為普遍存在。夏某甲向黃某某借款1100萬(wàn)元的借款期限均為九個(gè)月，最早一筆600萬(wàn)元的歸還期限為2013年12月3日，利息按約已經(jīng)支付至2013年8月16日，顯然，被告人夏某甲在騙取黃某某質(zhì)物時(shí)1100萬(wàn)元債權(quán)未到歸還期限，而其于2013年9月9日因涉嫌本案被刑事拘留前均依合同履行支付利息的義務(wù)。故本院認(rèn)為，在非法占有目的尚不能認(rèn)定前提下，因借款期限未滿而被告人夏某甲已被羈押，不能必然得出其處分質(zhì)物是導(dǎo)致黃某某借款1100萬(wàn)元債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的唯一結(jié)論。

2．關(guān)于李某某的抵押權(quán)受到損害是否必然導(dǎo)致主合同權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。本案中，夏某甲將抵押給李某某的抵押物又質(zhì)押給恒興擔(dān)保公司，該行為損害李某某的優(yōu)先受償權(quán)。雖然該動(dòng)產(chǎn)抵押未經(jīng)工商登記，依法不能對(duì)抗善意第三人，但不能否定抵押合同的效力，抵押權(quán)成立。因借款合同是主合同，抵押合同是從合同，抵押權(quán)是否受到損害，是否能實(shí)現(xiàn)，并不代表主合同項(xiàng)下權(quán)利當(dāng)然受到實(shí)質(zhì)性損害。本案中，抵押物的價(jià)值遠(yuǎn)高于債權(quán)數(shù)額，李某某擁有放置擔(dān)保物倉(cāng)庫(kù)的其中一把鑰匙而始終對(duì)抵押物享有控制權(quán)，其通過(guò)協(xié)商實(shí)際獲得55%數(shù)額的分配及夏某甲已經(jīng)支付的30萬(wàn)元利息也說(shuō)明其債權(quán)并非不能實(shí)現(xiàn)。因此，本院認(rèn)為，在非法占有目的尚不能認(rèn)定的前提下，李某某、恒興擔(dān)保公司與夏某甲因擔(dān)保物權(quán)形成的糾紛，應(yīng)屬民商事法律關(guān)系調(diào)整范疇。

二、一審判決認(rèn)定S某及M公司成立合同詐騙罪的關(guān)鍵是重復(fù)質(zhì)押，而一審判決所依據(jù)的證據(jù)卻并未達(dá)到確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，反而有相反證據(jù)證明S某及M公司質(zhì)押給黃某、H公司、關(guān)某軍的紙品分別用的是T紙業(yè)、C公司、J公司的紙品，不存在重復(fù)質(zhì)押的行為，更不存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。并且，從借款資金流向主要用于公司經(jīng)營(yíng)用途來(lái)看，S某及其公司也不具備非法占有之目的

（一）M公司質(zhì)押給黃某的貨物是從T企業(yè)夠買(mǎi)的貨物，這批貨物歸D物流掌控，跟M公司存放在D物流T倉(cāng)的貨物是兩批不同的貨物，不存在重復(fù)質(zhì)押

證明該事實(shí)的證據(jù)有：

1．產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)合同、貨物質(zhì)押倉(cāng)儲(chǔ)監(jiān)管合作協(xié)議、提貨通知書(shū)、GD物流公司入庫(kù)單、出庫(kù)單、增值稅發(fā)票證實(shí)：（1）M公司從T紙業(yè)購(gòu)買(mǎi)被N銀行已經(jīng)解壓紙品約6000噸及2000萬(wàn)元增值稅的事實(shí)。（2）該6000噸的紙品沒(méi)有入M公司的庫(kù)，也沒(méi)有入D物流系統(tǒng)，在D系統(tǒng)之外。（3）針對(duì)這批貨物，D物流沒(méi)有給M公司單獨(dú)出具倉(cāng)單。

2．鄧某（D物流的股東，也是倉(cāng)庫(kù)主管）于2015年10月21日19時(shí)6分至2015年10月21日19時(shí)25分在G市第一看守所的訊問(wèn)筆錄（卷10P6-8）：T紙業(yè)以前（具體什么時(shí)候我不記得了）有在D物流倉(cāng)庫(kù)內(nèi)存放紙張。

3.王某燕（D物流的實(shí)際控制人和大股東）于2015年10月21日17時(shí)36分至2015年10月21日18時(shí)50分的訊問(wèn)筆錄（卷10P9-12)：?jiǎn)枺耗闶欠袂宄?013年M公司S某從N銀行處貸款購(gòu)買(mǎi)一批價(jià)值約2000萬(wàn)元的紙張，而這批紙張?jiān)瓉?lái)是T紙業(yè)質(zhì)押給N銀行的？答：我知道。但是我不記得S某具體從N銀行處貸款購(gòu)買(mǎi)了多少紙張以及價(jià)值多少錢(qián)。

4．S某于2015年10月21日14時(shí)43分至2015年10月21日17時(shí)6分(卷10P13-16)在G市第一看守所的供述證實(shí)，2013年4月，N銀行部門(mén)經(jīng)理李某洪、業(yè)務(wù)員陳某新、該行行長(zhǎng)洪某出面找到我，說(shuō)T紙業(yè)有一批紙張?zhí)幹媒o我，原價(jià)是2900多萬(wàn)元人民幣，以七折的價(jià)格（1995）萬(wàn)元人民幣讓我買(mǎi)下，買(mǎi)下后再用這批紙作為質(zhì)押向N銀行貸款1995萬(wàn)元人民幣，這批紙張之前就是存放在D物流公司的倉(cāng)庫(kù)內(nèi)的，但當(dāng)時(shí)我跟銀行完成手續(xù)后，D物流仍然沒(méi)有出具我名下相關(guān)紙張的單據(jù)，王某燕的解釋是紙張的手續(xù)有問(wèn)題，讓我等。2013年底也只給了大概價(jià)值200萬(wàn)元人民幣的紙張，其余的手續(xù)也一直沒(méi)有辦，D物流沒(méi)有出具相關(guān)的《入庫(kù)單》給我，一直到了2014年的年頭，銀行的貸款差不多到期了，我再次問(wèn)王某燕，王某燕說(shuō)紙張已經(jīng)沒(méi)有問(wèn)題了，但是由于時(shí)間不足以處置這批紙張，所以王某燕讓我找J的郝某遠(yuǎn)，說(shuō)他有辦法幫我找人借錢(qián)還貸，郝某遠(yuǎn)幫我聯(lián)系J的張某峰，張某峰介紹了黃某給我認(rèn)識(shí)。

上述言詞證據(jù)、書(shū)證證明T公司確實(shí)出售了一批貨物給M公司。而《三方倉(cāng)儲(chǔ)保管合同》證明N銀行作為債務(wù)人、M公司作為債權(quán)人、D物流公司作為倉(cāng)儲(chǔ)保管方。入庫(kù)單證實(shí)T公司將這批貨物處于D物流的實(shí)際控制之下。產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)合同證實(shí)，這批貨物的購(gòu)買(mǎi)價(jià)格為2000萬(wàn)元，剛好跟S某向黃某借款的數(shù)額2000萬(wàn)元完全一樣。

既然T公司已經(jīng)將這些貨物交付給D物流保管，因此這些貨物處于D物流的保管和實(shí)際控制下，那么這些貨物解除銀行抵押后，D物流理應(yīng)依照《三方倉(cāng)儲(chǔ)保管合同》的約定，將貨物交付給M公司。然而，這些貨物由于D物流挪作他用或者擅自出售處理的原因，導(dǎo)致D物流竟然無(wú)法將貨物交付給M公司。而N銀行的債務(wù)已經(jīng)到期。而當(dāng)時(shí)是銀行銀根收緊的時(shí)候，因此，M公司情急之下向黃某借款解燃眉之急。

同時(shí)，S某和王某燕均證實(shí)，雖然D物流給黃某出具了收取倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)的收條，但實(shí)際上S某所在的M公司并沒(méi)有交倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)。該事實(shí)有以下證據(jù)予以證實(shí)：

G市公安局指控S某合同詐騙關(guān)某軍、周某軍錢(qián)款的案卷B2卷S某于2015年8月18日10時(shí)50分至2015年8月18日12時(shí)20分在G市第一看守所的供述和辯解證實(shí)：在與黃某簽訂合同之后，黃某要求我向他支付10萬(wàn)元左右（具體金額不記得了），由黃某向D物流支付倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)，但過(guò)了幾天D物流將這筆倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)返還給我了，實(shí)際上倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)是由D物流自己承擔(dān)。這是張某峰和黃某之間談的借款條件之一，這批價(jià)值2千萬(wàn)的紙張?jiān)诤炗喓贤笏a(chǎn)生的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)黃某不承擔(dān)，由借款方也就是我公司承擔(dān)。但是由于原本D物流就欠我價(jià)值1995萬(wàn)元的紙張，所以D物流王某燕就自行承擔(dān)這批紙張的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)。

這明顯違反常理：第一，既然沒(méi)有收取倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)，D物流為何要向第三人黃某出具收條呢？第二，既然沒(méi)有收取倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)，D物流為什么要為M公司提供倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù)，而且不催收倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)呢？在本案所有證據(jù)材料中，均沒(méi)有提到D物流有向M公司追討過(guò)倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)。

上述證據(jù)和事實(shí)均能證明S某的供述屬實(shí)，S某之所以需要向黃某借錢(qián)，是因?yàn)镈物流欠了S某向T公司購(gòu)買(mǎi)的貨物，導(dǎo)致S某不能及時(shí)歸還銀行貨款，所以D物流不收M公司的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)，因?yàn)樾枰謧?/p>

既然質(zhì)押給黃某的貨物并不來(lái)自M公司的庫(kù)存，也就不會(huì)跟M公司的庫(kù)存中已質(zhì)押銀行的貨物發(fā)生重復(fù)質(zhì)押的問(wèn)題。一審判決無(wú)法完全排除合理懷疑得出S某實(shí)施了重復(fù)質(zhì)押行為的唯一結(jié)論，根據(jù)存疑有利于上訴人的原則，S某不存在重復(fù)質(zhì)押的行為，一審判決認(rèn)定上訴人S某存在重復(fù)質(zhì)押的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

（二）M公司質(zhì)押給H公司的貨物是C公司的貨物，而不是M公司的貨物

在G市公安局指控S某合同詐騙關(guān)某軍、周某軍錢(qián)財(cái)?shù)陌妇鞡1卷被害人訴訟權(quán)利義務(wù)告知書(shū)（P10）、董某于2014年8月21日9時(shí)55分至2014年8月21日10時(shí)25分在G市經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)的詢(xún)問(wèn)筆錄（P11-13）、董某的身份證復(fù)印件（P17）證明，J公司以紙品回購(gòu)為誘餌，簽下三方《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定提供一批貨物（約8300多噸）作價(jià)2500萬(wàn)元給H公司作為借款保障，這批貨物由郝某遠(yuǎn)、陳某杰指定存放在D物流在G市矛崗大涌灣路132號(hào)M倉(cāng)庫(kù)。

在G市公安局指控S某合同詐騙關(guān)某軍、周某軍錢(qián)財(cái)?shù)陌妇鞡2卷S某于2017年5月25日8時(shí)55分至2017年5月25日15時(shí)45分在G市第一看守所201訊問(wèn)室的供述和辯解（P118-132）證實(shí)，我跟周某軍合同中約定8300噸紙品不是M公司的，而是C公司的貨物。

S某和被害人周某軍都證實(shí)了這一點(diǎn)。

既然這些貨物不是M公司的，因此不可能跟M公司的貨物發(fā)生重復(fù)質(zhì)押。

而一審判決認(rèn)定S某及M公司構(gòu)成合同詐騙罪最重要的一點(diǎn)就是重復(fù)質(zhì)押。在一審及控方都將質(zhì)押物（質(zhì)押對(duì)象）都搞錯(cuò)的情況下，是不存在重復(fù)質(zhì)押的前提的，皮之不存、毛將焉附！在重復(fù)質(zhì)押被否定的情況下，一審判決的認(rèn)定缺乏起碼的事實(shí)基礎(chǔ)及邏輯依據(jù)，無(wú)法認(rèn)定為犯罪。

（三）M公司質(zhì)押給關(guān)某軍的貨物是J公司的貨物，而不是M公司的貨物

S某和關(guān)某軍都證實(shí)了這一點(diǎn)。

在G市公安局指控S某合同詐騙關(guān)某軍、周某軍錢(qián)財(cái)?shù)陌妇鞡1卷（P109-112）被害人權(quán)利義務(wù)告知書(shū)、被害人關(guān)某軍（深圳市R行投資擔(dān)保有限公司的法人，以下簡(jiǎn)稱(chēng)：R行公司）于2014年9月10日15時(shí)19分至9月10日15時(shí)49分在G市公安局經(jīng)偵支隊(duì)所做的詢(xún)問(wèn)筆錄證實(shí)，深圳R行投資擔(dān)保公司董事長(zhǎng)李思宇在G漿紙交易所認(rèn)識(shí)了張某峰。經(jīng)張某峰介紹認(rèn)識(shí)了郝某遠(yuǎn)，雙方開(kāi)始談到一些項(xiàng)目合作，郝某遠(yuǎn)提出由G漿紙交易所的關(guān)聯(lián)公司M公司作為借款主體借款，由G漿紙交易所股東之一J公司擔(dān)保，并將存放在D物流F倉(cāng)庫(kù)的紙品轉(zhuǎn)移貨權(quán)作為抵押，洽談時(shí)本人在場(chǎng)。

而本案中S某的供述、王某燕、鄧某等多人的證言均證實(shí)，M公司的貨物只存放在T倉(cāng)，沒(méi)有存放在F倉(cāng)。而根據(jù)關(guān)某軍的以上陳述，關(guān)某軍的債權(quán)的質(zhì)押物是存放在F倉(cāng)的。

在G市公安局指控S某合同詐騙關(guān)某軍、周某軍錢(qián)財(cái)?shù)陌妇鞡2卷S某于2017年3月2日10時(shí)40分至2017年3月2日12時(shí)20分在H地第一看守所的供述和辯解（P112-117）證實(shí)，在2014年初，J公司的法人郝某遠(yuǎn)、張某峰，因?yàn)樾枰Y金使用，就與關(guān)某軍談好有關(guān)的事宜，方式是：以M公司的名義向關(guān)某軍借款1500萬(wàn)元，J公司作為擔(dān)保方，擔(dān)保貨物由J公司以賒銷(xiāo)方式提供。

在G市公安局指控S某合同詐騙關(guān)某軍、周某軍錢(qián)財(cái)?shù)陌妇鞡1卷（P121-124）被害人關(guān)某軍于2014年9月10日提供的報(bào)案材料證實(shí)，我曾問(wèn)倉(cāng)庫(kù)主管鄧某，該倉(cāng)庫(kù)的貨物有無(wú)重復(fù)質(zhì)押，鄧某否認(rèn)并稱(chēng)這種行為絕對(duì)沒(méi)有。

同時(shí)在G市公安局指控S某合同詐騙關(guān)某軍、周某軍錢(qián)財(cái)?shù)陌妇鞡1卷短信截圖（P87）證實(shí)，M公司S某發(fā)來(lái)的信息，內(nèi)容是：“黃總：上次找你們借錢(qián)的實(shí)際是J，我們被他們害得破產(chǎn)了，煩請(qǐng)找他們要錢(qián)，多謝！”。

以上證據(jù)證實(shí)，質(zhì)押給關(guān)某軍的貨物是J公司的貨物，而不是M公司的貨物。既然這些貨物不是M公司的，因此不可能跟M公司自己的貨物發(fā)生重復(fù)質(zhì)押。

綜上所述：

1.關(guān)于S某及M公司是否采取重復(fù)質(zhì)押手段獲取黃某的借款問(wèn)題。S某的供述、王某燕、鄧某的證言與產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)合同、貨物質(zhì)押倉(cāng)儲(chǔ)監(jiān)管合作協(xié)議、提貨通知書(shū)、GD物流公司入庫(kù)單、出庫(kù)單、增值稅發(fā)票、《三方倉(cāng)儲(chǔ)保管合同》等書(shū)證相互印證一致，能夠證實(shí)S某及M公司是質(zhì)押給黃某的貨物為從T企業(yè)買(mǎi)的貨物，這批貨物在D物流掌控中，這批貨物跟M公司存放在D物流T倉(cāng)的貨物是兩批不同的貨物。

2.關(guān)于S某及M公司是否采取重復(fù)質(zhì)押手段獲取周某軍的借款問(wèn)題。S某供述、董某證言與被害人周某軍陳述相互印證一致，能夠證實(shí)S某及M公司是質(zhì)押給H公司的貨物為C公司的貨物，這批貨物跟M公司存放在D物流T倉(cāng)的貨物是兩批不同的貨物。因本案被害人周某軍對(duì)于質(zhì)押物是C公司的貨物而非M公司的貨物這一事實(shí)是明知的，故不存在周某軍因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施交付借款的行為。

3.關(guān)于S某及M公司是否采取重復(fù)質(zhì)押手段獲取關(guān)某軍的借款問(wèn)題。S某的供述、王某燕、鄧某等多人的證言、被害人關(guān)某軍陳述與S某的短信截圖相互印證一致，證實(shí)S某及M公司是質(zhì)押給關(guān)某軍的貨物為J公司的貨物，這批貨物跟M公司存放在D物流T倉(cāng)的貨物是兩批不同的貨物。因本案被害人關(guān)某軍對(duì)于“J公司作為擔(dān)保方，擔(dān)保貨物由J公司以賒銷(xiāo)方式提供”及“關(guān)某軍的債權(quán)的質(zhì)押物是存放在F倉(cāng)”這些事實(shí)是明知的，故不存在關(guān)某軍因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施交付借款的行為。

一審判決無(wú)法完全排除合理懷疑得出S某及M公司實(shí)施了重復(fù)質(zhì)押行為的唯一結(jié)論，根據(jù)存疑有利于上訴人的原則，S某不存在重復(fù)質(zhì)押的行為，一審判決認(rèn)定上訴人S某存在重復(fù)質(zhì)押的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

（四）退一萬(wàn)步講，即使本案存在重復(fù)質(zhì)押的事實(shí)，依然不能認(rèn)定S某成立合同詐騙罪

一審判決在論述S某構(gòu)成合同詐騙罪時(shí)提到：“故意隱瞞其公司名下的紙品已在銀行辦理質(zhì)押貸款手續(xù)且不能轉(zhuǎn)讓的真相，對(duì)紙品進(jìn)行重復(fù)質(zhì)押、銷(xiāo)售……以同案人郝某遠(yuǎn)控制的J公司提供虛假擔(dān)保為誘餌?！睂?duì)此，辯護(hù)人認(rèn)為，“重復(fù)質(zhì)押”并不能等同于“虛假擔(dān)?！?，更不能等同于“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”，具體理由如下：

第一，根據(jù)一審判決書(shū)的表述，認(rèn)定S某具有詐騙行為的事實(shí)依據(jù)之一是“提供虛假擔(dān)?！保瑢ⅰ疤摷贀?dān)?！迸c“重復(fù)質(zhì)押”劃等號(hào)。然而，“虛假擔(dān)?！笔遣灰源嬖谡鎸?shí)擔(dān)保物為前提，其通常伴隨著偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)及其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明、虛假的身份信息和公司信息等等，而“重復(fù)質(zhì)押”的前提是存在真實(shí)的質(zhì)押貨物。

1.以下證據(jù)足以證明S某質(zhì)押給黃某的貨物是真實(shí)存在的貨物：

（1）鄧某于2014年10月15日20時(shí)46分至2014年10月15日21時(shí)54分在H地公安局辦案中心的證言（卷1P78）證實(shí)，黃某在與D物流辦理紙張入庫(kù)與簽訂《貨物倉(cāng)儲(chǔ)保管合同》的過(guò)程中黃某有對(duì)倉(cāng)庫(kù)里存放的紙張進(jìn)行清點(diǎn)，是在F倉(cāng)的倉(cāng)管員朱某帥和T倉(cāng)的倉(cāng)管員徐某的陪同下對(duì)這兩個(gè)倉(cāng)庫(kù)的紙張進(jìn)行清點(diǎn)的，當(dāng)時(shí)黃某清點(diǎn)完后對(duì)紙張的數(shù)量沒(méi)有異議。

（2）S某在2015年4月14日9時(shí)16分至2015年4月14日10時(shí)45分的訊問(wèn)筆錄（卷1P126-130）證明，黃某有去G市D物流T倉(cāng)過(guò)庫(kù)，D物流也確認(rèn)了我存放在D物流T倉(cāng)的8500噸紙品貨權(quán)以及轉(zhuǎn)給黃某。

（3）黃某在2014年9月9日15時(shí)47分至2015年9月9日19時(shí)15分在H地公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)偵查一大隊(duì)的訊問(wèn)筆錄（卷1P131-136）證明，我在和三家公司簽訂《購(gòu)貨合同》前，我和楊某忠在J公司融資部總監(jiān)張某峰的陪同下，到D物流清點(diǎn)三家公司要賣(mài)給我的紙張，是F倉(cāng)的主管朱某帥和T倉(cāng)的主管徐某引領(lǐng)我一起清點(diǎn)，然后鄧某開(kāi)《入庫(kù)單》給我，王某燕也在《入庫(kù)單》上簽名。

（4）黃某于2014年3月18日15時(shí)10分至2015年3月18日17時(shí)25分（卷1P205-209）的陳述證實(shí)，當(dāng)時(shí)我們拿的鄧某給的貨單沒(méi)有表明貨物所在的庫(kù)位，所以徐某沒(méi)辦法將我們所要抽點(diǎn)的貨物準(zhǔn)確地點(diǎn)出來(lái)。于是我們打電話叫鄧某過(guò)來(lái)，鄧某和另一個(gè)倉(cāng)管員陳某輝一起抽點(diǎn)貨物。我們確認(rèn)無(wú)誤后就和鄧某一起回到D物流公司，與S某簽訂《購(gòu)貨合同》。一個(gè)星期后，我去D物流找鄧某，鄧某給我看了他已將倉(cāng)儲(chǔ)系統(tǒng)里面的那些紙品的貨主轉(zhuǎn)到我名下。

（5）王某于2015年10月10日11時(shí)18分至2015年10月10日13時(shí)7分在H地公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)的證言(卷10P18-21)證實(shí)，我和黃某到了三家公司，核實(shí)相關(guān)的紙張情況，也到了紙張存放的D物流，王某燕和鄧某接待我們，鄧某從電腦上打印三家公司需要出售的紙張的明細(xì)，鄧某帶我們?nèi)ゲ榭戳巳夜驹贒物流存放紙張的情況。這些紙張上沒(méi)有任何標(biāo)記，是我們拿著紙張明細(xì)清單，要求倉(cāng)管員指出貨物擺放的位置，由我們來(lái)查驗(yàn)。之后也到了J公司找到了郝某遠(yuǎn)，郝某遠(yuǎn)也證實(shí)了三家公司是漿紙交易所的會(huì)員，并保證沒(méi)問(wèn)題。

（6）提押證（卷11P9）、王某燕于2015年8月18日（提押證上的時(shí)間是10時(shí)25分至14時(shí)20分，詢(xún)問(wèn)筆錄上的時(shí)間13時(shí)14分至2015年8月18日14時(shí)2分，偵查人員為黃某斌、鄭某民）在G市第一看守所的證言（P12-14）證明，這三家公司與黃某都有去倉(cāng)庫(kù)現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)紙張的數(shù)量。

（7）2016年8月5日10時(shí)50分至2016年8月5日11時(shí)30分楊某忠在H地公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)的詢(xún)問(wèn)筆錄證實(shí)：2014年3月7日，黃某、閔銳、我在D物流倉(cāng)庫(kù)清點(diǎn)了M公司存放的紙張后，在D物流辦公室黃某將《購(gòu)貨合同》文本提供給S某簽訂。

以上證據(jù)證實(shí)：質(zhì)押給黃某的貨物是真實(shí)存在的貨物，且經(jīng)過(guò)黃某本人清點(diǎn)。

2.質(zhì)押給關(guān)某軍、周某軍的貨物分別是C公司和J公司的貨物。S某也是因?yàn)樾湃魏履尺h(yuǎn)的償債能力，同時(shí)能獲取一些附帶的好處，所以才同意向關(guān)某軍、周某軍借款。沒(méi)有任何證據(jù)證明這些貨物虛假的。而且關(guān)某軍、周某軍簽合同之前已經(jīng)跟D物流一起核實(shí)了這些貨物確實(shí)存在，之后才簽訂借款合同的。

該事實(shí)有以下證據(jù)可以證明：

（1）第2卷：證人周某軍（H風(fēng)險(xiǎn)管理部上班）于2015年3月30日14時(shí)5分至15時(shí)45分在深圳市H電子商務(wù)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：H）提供的證言（P20-26）證實(shí)，H借款給C紙業(yè)、M公司、J公司之前，對(duì)倉(cāng)庫(kù)核庫(kù)檢查過(guò)。后來(lái)我們跟三家公司簽完合同后，鄧某就會(huì)帶我去這三家公司存放紙品對(duì)應(yīng)的倉(cāng)庫(kù)（M公司存放紙品在T倉(cāng)、C公司的紙品存放在F倉(cāng)、J紙業(yè)的紙品存放在“G誠(chéng)通”）去核庫(kù)抽點(diǎn)。當(dāng)時(shí)我還對(duì)這三家公司存放在D物流的紙品進(jìn)行了拍照留底。

（2）B1卷被害人關(guān)某軍（R行公司的法人）于2014年9月18日9時(shí)10分至2014年9月18日11時(shí)23分在G市公安局經(jīng)偵支隊(duì)所做的陳述（P113-119）證實(shí)，

以上證據(jù)及S某的供述都證明：這些貨物被害人都在簽訂合同之前都親自清點(diǎn)、驗(yàn)證了貨物的真實(shí)性的。

由此可見(jiàn)，M公司有大量真實(shí)的紙品庫(kù)存，并非虛構(gòu)。以真實(shí)貨物為前提的“重復(fù)質(zhì)押”與空手套白狼式的“虛假擔(dān)?！庇懈拘缘膮^(qū)別。

第二，根據(jù)一審判決書(shū)的表述，認(rèn)定S某具有詐騙行為的事實(shí)依據(jù)之二是“隱瞞重復(fù)質(zhì)押的真相”。詐騙行為中的“隱瞞真相”是隱瞞關(guān)鍵事實(shí)的真相。前文提到，設(shè)定質(zhì)押的目的是為了保障主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，質(zhì)押權(quán)利受損并不必然導(dǎo)致主債權(quán)受損。可見(jiàn)，“隱瞞重復(fù)質(zhì)押的真相”并不屬于關(guān)鍵事實(shí)的真相，即使質(zhì)押權(quán)受損，也不必然導(dǎo)致主債權(quán)受損。由質(zhì)押物擔(dān)保的債權(quán)未必都需要由質(zhì)押物拍賣(mài)或變賣(mài)來(lái)獲得清償，如果主債權(quán)通過(guò)正常履行方式清償，則質(zhì)押物仍歸債務(wù)人所有?！半[瞞重復(fù)質(zhì)押的真相”并不等于行為人沒(méi)有履行合同的能力。S某、J公司等在借款到期后也積極履行了還款義務(wù)，未能全額償還借款系客觀原因（公安機(jī)關(guān)介入，查封、凍結(jié)涉案人員、涉案公司的所有財(cái)產(chǎn)）所致，不能據(jù)此事后認(rèn)定行為人簽訂合同完全無(wú)實(shí)際履行能力。

此外，我國(guó)《擔(dān)保法》第35條第二款規(guī)定，財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。本條規(guī)定以明示方式肯定了重復(fù)抵押制度，許可債務(wù)人就同一抵押物分別向多個(gè)債權(quán)人進(jìn)行抵押，允許債務(wù)人就價(jià)值大于被擔(dān)保債權(quán)部分設(shè)立重復(fù)抵押?？梢?jiàn)，重復(fù)抵押與一物一權(quán)主義并不矛盾。重復(fù)抵押行為將會(huì)使抵押物的價(jià)值得到最充分的利用，可以使抵押物的擔(dān)保價(jià)值得到最大程度的發(fā)揮。因?yàn)榈盅何锏膬r(jià)值并不是固定不變的，它會(huì)隨著市場(chǎng)行情的變化而變化，已經(jīng)抵押的貨物可能升值，也可能貶值，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)的價(jià)值未必等同于抵押權(quán)設(shè)定時(shí)的價(jià)值。況且，各行各業(yè)為達(dá)到融資目的，常常質(zhì)押的貨物本身都不是固定的，而是流動(dòng)的，一批貨物出去，另一批貨物也會(huì)進(jìn)來(lái)，貨物進(jìn)進(jìn)出出是正常經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)活動(dòng)的常態(tài)，也是目前動(dòng)態(tài)質(zhì)押融資慣例。這種融資方式允許貨物置換、流動(dòng)、補(bǔ)新出舊。在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，經(jīng)營(yíng)者采用借后債還前債、流動(dòng)質(zhì)押、重復(fù)質(zhì)押的方式維持生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，則說(shuō)明經(jīng)營(yíng)者仍在為償還債務(wù)而努力，不能認(rèn)定為其主觀上具有非法占有目的，客觀上虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。

綜上，一審判決將“隱瞞重復(fù)質(zhì)押的真相”等同于合同詐騙罪中的“隱瞞真相”、將“重復(fù)質(zhì)押”等同于“虛假擔(dān)?！钡恼J(rèn)定，混淆了刑法概念，錯(cuò)誤適用法律，進(jìn)而得出重復(fù)質(zhì)押的行為屬于合同詐騙罪詐騙行為的錯(cuò)誤結(jié)論。一審判決認(rèn)定S某及M公司成立合同詐騙罪所依據(jù)的證據(jù)卻并未達(dá)到確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。

第三，在合同的簽訂和履行的過(guò)程中，沒(méi)有證據(jù)證明S某及M公司有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為

在案證據(jù)顯示，金某源公司派員到M公司考察后，指派黃某到D物流公司清點(diǎn)8500噸紙張，在D物流公司辦理了M公司出質(zhì)物出質(zhì)交付手續(xù)，且合同是黃某事先準(zhǔn)備好的，黃某通過(guò)深圳帳號(hào)向S某G帳戶分批轉(zhuǎn)帳2000萬(wàn)元是其真實(shí)意思表示，是履約行為。在接下來(lái)發(fā)生J公司未依約定回購(gòu)的情況下，黃某經(jīng)公司內(nèi)部討論商量決定（刑事偵查卷—--訴訟證據(jù)一卷第140頁(yè)）又將其名下，包括M公司出質(zhì)的8500噸（交付時(shí)此批種類(lèi)物已經(jīng)特定化，見(jiàn)前面所述）紙張約10000噸轉(zhuǎn)讓給了楊某忠。由此可見(jiàn)。從黃某考察、貨物清點(diǎn)、辦理出質(zhì)物交付手續(xù)、合同的準(zhǔn)備、合同的簽訂到融資款2000萬(wàn)元的轉(zhuǎn)帳，以及在J公司違約不回購(gòu)后對(duì)出質(zhì)物的處分來(lái)看，均是黃某按照其公司自主意愿、合同約定以及相關(guān)法律規(guī)定而進(jìn)行相關(guān)行為，根本不存在黃某是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而支付M公司的融資款2000萬(wàn)元的事實(shí)。

M公司和周某軍、關(guān)某軍之間的合同履行情況也是這樣，雙方都是依照合同履行的?？上Ш贤形吹狡跁r(shí)，因?yàn)镸公司的賬戶被銀行申請(qǐng)法院凍結(jié)、貨物被查封，公司因無(wú)法控制的客觀原因被迫停止經(jīng)營(yíng)，才沒(méi)有正常地去履行合同。

第四、從借款資金流向來(lái)看，主要用于公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用途，沒(méi)有揮霍、逃匿（見(jiàn)后面論述），由此可見(jiàn)行為人主觀上并不具有非法占有之目的。

一退補(bǔ)充卷2（一審公訴案件）

S某20170818訊問(wèn)筆錄P205-207：

（問(wèn)）你當(dāng)時(shí)在收到周某軍、關(guān)某軍兩人轉(zhuǎn)給你的錢(qián)后，你為什么又把錢(qián)轉(zhuǎn)到郝某遠(yuǎn)指定的賬戶里？（答）當(dāng)時(shí)具體情況是這樣，我公司質(zhì)押給周某軍的8300噸貨物，是我向GC紙業(yè)有限公司購(gòu)買(mǎi)的，我拿到周某軍的錢(qián)后，分別轉(zhuǎn)給郝某美人民幣1140萬(wàn)元，轉(zhuǎn)給劉某人民幣900萬(wàn)元，轉(zhuǎn)給賈某人民幣460萬(wàn)元。我公司質(zhì)押給關(guān)某軍的6000噸貨物，是我向J公司購(gòu)買(mǎi)，我拿到關(guān)某軍的錢(qián)后，按照郝某遠(yuǎn)的要求將其中1000萬(wàn)元轉(zhuǎn)到我M公司的賬上，轉(zhuǎn)給馬某群 300 萬(wàn)元，轉(zhuǎn)給郝某美 127 萬(wàn)元，后來(lái)我在G銀行開(kāi)出一張1000萬(wàn)元的承兌匯票給了J公司，作為我公司使用了那1000萬(wàn)元的還款。我之所以這樣去做，是因?yàn)槲抑皇菐秃履尺h(yuǎn)去借款，所以我借到錢(qián)后，我就將全部錢(qián)轉(zhuǎn)給了郝某遠(yuǎn)指定的人或賬戶。

關(guān)于黃某的借款，在案相關(guān)書(shū)證顯示：即M公司將其中的絕大部分款項(xiàng)即1995萬(wàn)元用于購(gòu)買(mǎi)T紙業(yè)質(zhì)押在N銀行的6000噸紙品，這些都是用于公司正常經(jīng)營(yíng)用途。

三、S某從未跟郝某遠(yuǎn)、J公司、JSL公司、C公司合謀騙取黃某、周某軍、關(guān)某軍借款，本案無(wú)實(shí)物證據(jù)證明上訴人S某與郝某遠(yuǎn)、張某峰等人之間存在犯罪意思聯(lián)絡(luò)

（一）S某未跟郝某遠(yuǎn)、J公司、JSL公司、C公司合謀騙取黃某、周某軍、關(guān)某軍借款

證實(shí)S某與郝某遠(yuǎn)、以上三家公司的關(guān)系的證據(jù)有：

1．第2卷：鄧某琴（M公司的倉(cāng)管管理員）于2015年3月20日15時(shí)7分至2015年3月20日17時(shí)3分在G市天河區(qū)好又多商場(chǎng)天園派出所流動(dòng)警務(wù)室提供的證言證實(shí)，公司跟J、C是同行，平時(shí)有相互調(diào)貨的情況，但數(shù)量都不大，一般調(diào)貨不會(huì)超過(guò)20噸。

2．G市檢察院起訴S某詐騙黃某的證據(jù)材料的第一卷的王某燕的證言（2014年8月25日13:33分---16:23分P16-20）：JSL公司、C公司的法人代表郝某美是J公司實(shí)際控制人郝某遠(yuǎn)的妻子，C公司的法人代表劉某之前在JSL公司工作過(guò)。

3．在G市檢察院起訴S某詐騙黃某的證據(jù)材料的（第一卷）S某在2015年1月28日2時(shí)34分至2015年1月28日3時(shí)3分在G市海珠區(qū)赤崗派出所的訊問(wèn)筆錄（P107-109）證明，2013年底至2014年8月，我所在的GY貿(mào)易有限公司和J公司有過(guò)多次業(yè)務(wù)往來(lái)，就是一些木漿和紙的買(mǎi)賣(mài)業(yè)務(wù)，具體次數(shù)我不記得了。

4．在G市檢察院起訴S某詐騙黃某的證據(jù)材料的（第一卷）S某在2015年1月28日23時(shí)17分至2015年1月29日00時(shí)42分在H地公安局辦案中心的訊問(wèn)筆錄（P110-116）證明，1999年北京清華大學(xué)碩士畢業(yè)后，我在北京中糧集團(tuán)G紙張經(jīng)營(yíng)部任總經(jīng)理；2001年，我成立了M公司，我是法人，占60%的股份，崔國(guó)濤占40%的股份，主要經(jīng)營(yíng)范圍是紙張、紙漿銷(xiāo)售。2003年，我再成立了Y公司，我占60%的股份，龐東源占40%的股份，公司的主要經(jīng)營(yíng)范圍是紙張、紙漿銷(xiāo)售。

5.（第一卷）陳某杰（J公司的法人）在2014年12月11日15時(shí)55分至2014年12月11日17時(shí)25分在H地公安局經(jīng)偵支隊(duì)的詢(xún)問(wèn)筆錄（P154-157）證明，C公司的老板是劉某，劉某是郝某遠(yuǎn)的表弟。J跟三家公司是業(yè)務(wù)關(guān)系，就是J介紹客戶買(mǎi)三家公司的紙張，然后再由J進(jìn)行回購(gòu)。

6．第十卷：陳某杰（J公司的法人）于2015年10月19日16時(shí)1分至2015年10月19日18時(shí)26分在H地公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)偵查二大隊(duì)提供的證言(P29-33)證實(shí)，張某峰是公司的資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)總監(jiān)，專(zhuān)門(mén)幫公司融資的。郝某美是郝某遠(yuǎn)的妻子，C公司的老板劉某是郝某遠(yuǎn)的表弟。在張某峰進(jìn)公司之前，公司沒(méi)有這樣的回購(gòu)業(yè)務(wù)，自從張某峰2013年進(jìn)入公司以來(lái)，就多了很多這種業(yè)務(wù)，每次都是張某峰談好了，由郝某遠(yuǎn)通知我去簽合同和蓋章。

由以上證據(jù)可知：S某和郝某遠(yuǎn)、JSL公司、C公司、J公司并沒(méi)有特殊的親密關(guān)系，也沒(méi)有證據(jù)證實(shí)他們之間有過(guò)騙取他人財(cái)物的合謀或者利益上的分割。

由本案證據(jù)可知，S某所在的M公司借了黃某的借款后，利息也是由M公司出的，而不是郝某遠(yuǎn)和三家公司，這些借款也被用于M公司自身的經(jīng)營(yíng)；M公司幫郝某遠(yuǎn)向關(guān)某軍、周某軍借款后，這些款項(xiàng)都給了郝某遠(yuǎn)或其指定的公司或個(gè)人。我們從這些事實(shí)中，都可以推斷出S某和郝某遠(yuǎn)、三家公司之間沒(méi)有特殊的關(guān)系，也沒(méi)有利益上的分割。

除了被害人的主觀猜測(cè)（根據(jù)刑事訴訟法，這種主觀猜測(cè)的陳述缺乏證據(jù)能力，不能作為證據(jù)使用），沒(méi)有任何證據(jù)材料證明S某與郝某遠(yuǎn)、三家公司存在合伙詐騙的主觀故意和客觀行為。

（二）本案無(wú)實(shí)物證據(jù)證明上訴人S某與郝某遠(yuǎn)、張某峰等人之間存在犯罪意思聯(lián)絡(luò)

犯罪意思聯(lián)絡(luò)是認(rèn)定共同犯罪的主觀要件，即各共同犯罪人必須有相同的犯罪認(rèn)識(shí)因素和意志因素。具體到本案，也就是要求S某與郝某遠(yuǎn)、張某峰都明知自己的借款擔(dān)保行為是詐騙行為，且該行為會(huì)給黃某、H公司、關(guān)某軍造成千萬(wàn)損失且不可補(bǔ)救的嚴(yán)重后果，S某與郝某遠(yuǎn)、張某峰都追求或者放任這一嚴(yán)重后果。認(rèn)定S某與郝某遠(yuǎn)、張某峰是否具有以上犯意聯(lián)絡(luò)，可以從S某的還款能力或者實(shí)際履行能力、履行合同義務(wù)的態(tài)度、擔(dān)保行為、對(duì)財(cái)產(chǎn)的處置等方面進(jìn)行綜合分析。根據(jù)本案證據(jù)材料顯示，S某質(zhì)押的貨物真實(shí)存在（上文已經(jīng)論述，不再贅述），簽訂借款合同時(shí)具有較強(qiáng)的還款能力和實(shí)際履行能力（下文將詳細(xì)論述），借款到期后一直積極履行還款義務(wù)，并未逃避（S某供述卷11P19-21:通過(guò)S某個(gè)人銀行賬戶轉(zhuǎn)賬的方式向黃某支付月息3%的利息；黃某、楊某等陳述：J公司作為擔(dān)保公司向其支付合同履行金和違約保證金共計(jì)742.5萬(wàn)元），拿到借款后用于償還部分銀行貸款和付銀行保證金開(kāi)《承兌匯票》，無(wú)論是為了償還銀行貸款還是作為保證金辦理承兌匯票，都是為了公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而非個(gè)人揮霍或卷款潛逃，以上種種均能證明S某無(wú)合同詐騙的主觀故意，亦不存在與郝某遠(yuǎn)、張某峰等人之間存在犯罪意思聯(lián)絡(luò)的事實(shí)。一審判決書(shū)對(duì)此并未提供強(qiáng)有力的實(shí)物證據(jù)予以反駁或作出合理解釋?zhuān)瑑H僅依據(jù)無(wú)法與其他證據(jù)相互印證的、片段的、零碎的被害人供述，進(jìn)而認(rèn)定“J公司以及G漿紙交易所實(shí)際控制人郝某遠(yuǎn)、業(yè)務(wù)總監(jiān)張某峰伙同該交易所旗下會(huì)員J公司、M公司、C公司商議，由J公司負(fù)責(zé)聯(lián)系買(mǎi)家，向J公司、M公司、C公司購(gòu)買(mǎi)紙品……”，這一結(jié)論完全缺乏確實(shí)、充分的證據(jù)予以證明。

四、刑法第224條規(guī)定“逃匿”通常伴隨著攜款潛逃、揮霍財(cái)物等行為，是一種根本性的不履行合同義務(wù)的體現(xiàn)。案發(fā)當(dāng)時(shí)S某多次往返菲律賓系正常商務(wù)活動(dòng)，并沒(méi)有變更居住地和經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，更沒(méi)有攜款潛逃、一去不回。S某即便偶爾存在關(guān)機(jī)行為也遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到刑法第224條規(guī)定“逃匿”標(biāo)準(zhǔn)，不能據(jù)此認(rèn)定S某具有非法占有的目的

（一）S某多次往返菲律賓系正常商務(wù)活動(dòng)、偶爾關(guān)機(jī)的行為也遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到刑法第224條規(guī)定“逃匿”標(biāo)準(zhǔn)，不能據(jù)此認(rèn)定S某具有非法占有的目的

辦案機(jī)關(guān)通常以行為人存在“更換經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、法定代表人辭職、更換手機(jī)號(hào)碼”等躲債行為，認(rèn)定其符合刑法第224條規(guī)定“收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的”，從而推定行為人具有非法占有他人財(cái)物的目的。但是上述幾類(lèi)躲債行為與“逃匿”行為存在本質(zhì)區(qū)別，逃匿行為通常伴隨著攜款潛逃、揮霍財(cái)物等行為，是一種根本性的不履行合同義務(wù)的體現(xiàn)。而上述幾類(lèi)單純的躲債行為，系因經(jīng)營(yíng)困難，一時(shí)無(wú)法履行、履行不能等，對(duì)方的催債行為使行為人不得已采取的斡旋措施，行為人從本質(zhì)上并無(wú)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、攜款潛逃、揮霍財(cái)產(chǎn)等對(duì)履行合同能力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的行為，因此，不能因?yàn)閱渭兊亩銈袨槎J(rèn)定行為人的非法占有目的。

S某在2015年1月28日23時(shí)17分至2015年1月29日00時(shí)42分在H地公安局辦案中心的訊問(wèn)筆錄（P110-116）證明其多次往返菲律賓系正常商務(wù)活動(dòng)（問(wèn)：在2014年8月15日，法院到D物流查封M的紙張時(shí)，你在什么地方？答：當(dāng)時(shí)我在菲律賓談生意，8月11日去的，直到9月底因?yàn)楹炞C到期我返回G，回到M公司時(shí)才收到法院寄來(lái)的查封通知，12月份再次去了菲律賓，12月底回來(lái)G了，2015年1月3日也去了菲律賓，1月19日回來(lái)到G），并非逃匿。關(guān)于S某偶爾存在關(guān)機(jī)行為，更不能說(shuō)明S某逃匿。如果S某有意逃匿，應(yīng)當(dāng)在收到黃某、周某軍、關(guān)某軍的借款之后就攜款逃跑、一去不回，而不是去了菲律賓之后又回來(lái)，更不會(huì)在收到借款后仍然按約定支付月息，J公司作為擔(dān)保公司也履行了大額合同履約金和違約保證金?？梢?jiàn)，S某甚至連“更換經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、辭職、更換手機(jī)號(hào)碼”等普通躲債行為都沒(méi)有，更不符合《刑法》第224條第1款第4項(xiàng)關(guān)于“收受財(cái)產(chǎn)后逃匿”的情形。

司法實(shí)踐也存在類(lèi)似的無(wú)罪案例：

劉文濤被判合同詐騙、職務(wù)侵占、虛報(bào)注冊(cè)資本罪一案再審（二審）判決書(shū)（來(lái)源：湖北省高級(jí)法院（2014）鄂刑監(jiān)一再終字第00011號(hào)），具體裁判要旨如下：

劉文濤是否“屬于收受對(duì)方借款后逃匿”的情形。在重組無(wú)法推進(jìn)后，吉林匯通公司打電話找劉文濤索要借款，再打電話找不到劉文濤后，于2003年7月報(bào)警。盡管劉文濤在此期間更換了電話號(hào)碼，但是在2003年9月17日，劉文濤還用其持有的公司印章通過(guò)律師發(fā)表聲明，認(rèn)為南洋公司的臨時(shí)股東大會(huì)和新的董事會(huì)組織及其決議均不合法，并以南洋公司、成功公司名義，以成功公司新的工商變更登記違法為由向國(guó)家工商總局提起行政復(fù)議。因此，單憑“劉文濤更換手機(jī)號(hào)碼”這一事實(shí)，不足以推定劉文濤是為了逃避債務(wù)而隱匿，不符合《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條第一款第四項(xiàng)關(guān)于“收受財(cái)產(chǎn)后逃匿”的情形。另外，吉林匯通公司沒(méi)有通過(guò)民事訴訟等方式向武漢恒泰公司或者南洋公司提出償還債務(wù)。

綜上，本院再審認(rèn)為，申訴人劉文濤及其辯護(hù)人提出原判認(rèn)定劉文濤犯合同詐騙罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足的申訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納。

根據(jù)該案例，S某多次往返菲律賓與中國(guó)之間與偶爾關(guān)機(jī)的行為完全不構(gòu)成逃逸。S某的電話號(hào)碼雖然關(guān)機(jī)，那是因?yàn)槠湓趪?guó)外談生意。其并沒(méi)有逃匿，也沒(méi)有變更居住地和經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，這也印證S某并無(wú)非法占有之目的。黃某也完全可以通過(guò)民事訴訟解決此民事糾紛。

（二）被害單位（人）造成的巨大經(jīng)濟(jì)損失的原因是S某、M公司的賬戶被查封、貨物被查封、S某等人被司法機(jī)關(guān)羈押以及其他不可歸責(zé)的客觀原因，而非S某“逃匿”

一審判決書(shū)認(rèn)定“案發(fā)后，被告人S某與同案人郝某遠(yuǎn)等人采取逃匿的方法拒不歸還違法所得，造成被害單位（人）的巨大經(jīng)濟(jì)損失”，與本案的事實(shí)完全不符。

上文提到，設(shè)置質(zhì)權(quán)的目的是為了擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，并非為了實(shí)際處置質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)。債務(wù)人或第三人有能力實(shí)際償還債務(wù)，即使質(zhì)權(quán)受損也不會(huì)導(dǎo)致主債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)。而本案案發(fā)前，黃某只是通過(guò)得知“質(zhì)押財(cái)產(chǎn)”被銀行查封，其債權(quán)有可能受損的情況下，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，聲稱(chēng)S某等人重復(fù)質(zhì)押，涉嫌詐騙；公安機(jī)關(guān)在沒(méi)有查清案件事實(shí)的情況下查封、凍結(jié)S某及M公司、JSL公司、C公司的財(cái)產(chǎn)，致使M公司、JSL公司、C公司自公安立案后無(wú)法進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，資金鏈斷裂，導(dǎo)致無(wú)法按期還款。在黃某得知所謂的“質(zhì)押財(cái)產(chǎn)”被銀行查封的情況下，黃某的債權(quán)實(shí)際上并未遭受不可救濟(jì)的損失，J公司作為擔(dān)保人在債權(quán)到期后多次支付合同履約金和違約保證金共計(jì)742.5萬(wàn)元，S某通過(guò)個(gè)人銀行賬戶向黃某支付月息3%的利息。S某及M公司并未否定其債權(quán)，在M公司、JSL公司、C公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下，黃某的債權(quán)依然可以得到保障。

因此，造成被害單位（人）的巨大經(jīng)濟(jì)損失的原因并非是S某“逃匿”，而是由于S某、M公司的賬戶被查封、貨物被查封、S某等人被司法機(jī)關(guān)羈押以及其他不可歸責(zé)的客觀原因，造成M公司經(jīng)營(yíng)無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)從而導(dǎo)致資金鏈斷裂無(wú)法歸還欠款。一審判決書(shū)認(rèn)定“S某逃匿的方法拒不歸還違法所得造成被害單位（人）的巨大經(jīng)濟(jì)損失”的證據(jù)不足。

司法實(shí)踐中類(lèi)似案例有：

1．陳某甲被控合同詐騙罪一案一審判決書(shū)

（來(lái)源：吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183刑初87號(hào)判決書(shū)）

裁判要旨：本院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人陳某甲犯合同詐騙罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，指控罪名不成立。根據(jù)德惠市農(nóng)村信用合作聯(lián)社關(guān)于德惠市萬(wàn)嘉米業(yè)有限公司申請(qǐng)抵押貸款450萬(wàn)元的調(diào)查報(bào)告顯示：萬(wàn)嘉米業(yè)占地面積 6380平方米（價(jià)值78萬(wàn)），建筑面積3855.25平方米（價(jià)值822萬(wàn)）。該企業(yè)2012年末資產(chǎn)總額1748萬(wàn)元，固定資產(chǎn)851萬(wàn)元，流動(dòng)資產(chǎn)897萬(wàn)元，2012年實(shí)現(xiàn)凈利潤(rùn)312萬(wàn)元，該企業(yè)發(fā)展較好?，F(xiàn)扣除流動(dòng)資產(chǎn)，萬(wàn)嘉米業(yè)還有價(jià)值900萬(wàn)的土地及建筑，扣除貸款450萬(wàn)元，還有450萬(wàn)元可用于償還農(nóng)戶欠款。且開(kāi)庭審理時(shí)，陳某甲辯稱(chēng)其不欠個(gè)人借款，只欠信用社450萬(wàn)元的貸款?，F(xiàn)有證據(jù)認(rèn)定陳某甲案發(fā)時(shí)已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，無(wú)能力償還的證據(jù)不足；而且被告人陳某甲2013年收購(gòu)農(nóng)民水稻后，大部分發(fā)霉，導(dǎo)致低價(jià)出售賠錢(qián)，屬經(jīng)營(yíng)不善所為，沒(méi)有及時(shí)給付農(nóng)民賣(mài)糧款是企業(yè)虧損所致，不能認(rèn)定被告人陳某甲系主觀上非法占有，其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)本院予以采納。

2．顏家立被控合同詐騙罪一案一審判決書(shū)

（來(lái)源：阿克蘇地區(qū)中級(jí)法院（2017）新29刑終38號(hào)刑事判決書(shū)）

裁判要旨：本院認(rèn)為：合同詐騙罪是指有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，1、以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；2、以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；3、沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；4、收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；5、以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。刑法第二百二十四條的規(guī)定是我國(guó)目前關(guān)于合同詐騙罪認(rèn)定的唯一法律規(guī)定。而刑法第二百二十四條第（五）項(xiàng)規(guī)定的”其他方法”，應(yīng)在實(shí)踐中通過(guò)主客觀統(tǒng)一的原則，通過(guò)行為人外在的行為、手段等客觀方面掌握其內(nèi)在的主觀目的，結(jié)合上訴人的合同履行行為、對(duì)取得財(cái)物的處置情況、不履約的原因、事后態(tài)度等幾方面因素考慮來(lái)認(rèn)定行為人是否具有”以非法占有為目的”。上訴人顏家立與新疆惠佳農(nóng)林牧開(kāi)發(fā)中心簽訂合同后，對(duì)該合同的履行持積極的態(tài)度?，F(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)顏家立在取得土地承包戶649000元土地承包款后，有揮霍、攜款逃匿等行為的證據(jù)。行為人在簽訂合同時(shí)有履行的能力，只是在履行合同過(guò)程中，由于客觀原因喪失了履約能力，導(dǎo)致無(wú)力歸還他人財(cái)物的，不能以合同詐騙罪定罪處罰。故認(rèn)定顏家立以非法占有為目的騙取承包費(fèi)的行為構(gòu)成合同詐騙罪的證據(jù)不足。上訴人顏家立關(guān)于不構(gòu)成合同詐騙罪的上訴請(qǐng)求，本院予以采納。

六、本案有生效民事裁判充分證明是民事糾紛，公安機(jī)關(guān)涉嫌以刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛來(lái)替?zhèn)鶛?quán)人追債。并且一審判決認(rèn)定的第二、三宗“犯罪事實(shí)”（S某合同詐騙周某軍、關(guān)某軍）違反了一事不再理的原則

1.2015年3月23日，深圳市福田區(qū)人民法院對(duì)深圳市H電子商務(wù)股份有限公司與S某、崔某濤、GM貿(mào)易有限公司、GJ集團(tuán)股份有限公司、陳某杰居間合同糾紛一案進(jìn)行了民事宣判，并制作了（2014）深福法民二初字第6993號(hào)生效民事判決書(shū)。該民事判決書(shū)對(duì)H公司、S某、崔某濤、M公司、J公司之間的糾紛作出了民事認(rèn)定（即周某軍的這筆借款），法院生效裁判認(rèn)定本案屬于普通民事違約糾紛（詳見(jiàn)附件一）。而且黃某、關(guān)某軍兩筆借款的運(yùn)作模式與上面完全相同，故在法律性質(zhì)方面也是屬于民事糾紛的范疇。是民事糾紛就不是刑事案件，這是法律適用的基本規(guī)則與常識(shí)。而涉案中的三個(gè)債權(quán)人，起初都是民事起訴，后來(lái)又進(jìn)行刑事報(bào)案，力求“兩條腿走路，以求萬(wàn)全”。

2.2015年10月28日H地公安局作出的（惠公）補(bǔ)偵字[2015]0038號(hào)補(bǔ)充偵查報(bào)告書(shū)證實(shí)，2015年7月20日G市檢察院以穗檢公二補(bǔ)偵[2015]00038號(hào)補(bǔ)充偵查決定書(shū)退回的J公司涉嫌合同詐騙案，該局補(bǔ)充偵查的結(jié)果之一就是：已撤回關(guān)于深圳市H電子商務(wù)股份有限公司及關(guān)某軍涉嫌被合同詐騙案的證據(jù)材料。

這就證明：關(guān)于關(guān)某軍和周某軍的兩筆指控事實(shí)，G市檢察院曾經(jīng)讓H地公安局撤回，是撤回而不是補(bǔ)充偵查，說(shuō)明G市檢察院當(dāng)時(shí)認(rèn)為關(guān)于關(guān)某軍和周某軍的兩筆指控事實(shí)是不構(gòu)成犯罪的，因此才會(huì)要求公安機(jī)關(guān)撤回。

周某軍和S某之間的民間借貸合同已經(jīng)被法院認(rèn)定為合法，且G市檢察院自身已經(jīng)對(duì)關(guān)某軍、周某軍的相關(guān)事實(shí)作出不構(gòu)成犯罪的要求公安機(jī)關(guān)予以撤回的認(rèn)定之后，居然又讓G市公安局就同一件事情重復(fù)移送審查起訴，顯然違反了一事不再理的原則。

七、本案系民間借貸的經(jīng)濟(jì)糾紛，不涉及刑事犯罪

在案證據(jù)顯示，M公司成立于2001年，注冊(cè)資本2000萬(wàn)元，主要經(jīng)營(yíng)范圍是紙張、紙漿銷(xiāo)售。S某是M公司法定代表人，從04、05年就將所經(jīng)營(yíng)紙張存放在D物流公司，并與幾家銀行有信貸合作關(guān)系。且該公司并非以犯罪為目的而成立的，該公司的成立又經(jīng)過(guò)了合法登記并一直未被注銷(xiāo)。從金某源公司、H公司、關(guān)某軍來(lái)人考察、后派出代表現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)貨物，以及雙方完全自由、自愿協(xié)商一致后雙方成功簽約，沒(méi)有任何隱瞞、脅迫、偽造、欺詐的情形發(fā)生，都是雙方有人在場(chǎng)或有第三方D物流公司的人在場(chǎng)，無(wú)有虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相。至于所交付貨物是否有進(jìn)入D物流的“明易”倉(cāng)儲(chǔ)系統(tǒng)，不能作為是否有出質(zhì)物的認(rèn)定依據(jù)，關(guān)鍵是看借貸合同雙方是否依約一方將出質(zhì)物交付，另一方接受出質(zhì)物。至于未辦理貨物入庫(kù)登記，那僅是“記帳”的程序問(wèn)題，屬管理范疇，而與有無(wú)出質(zhì)物沒(méi)有關(guān)系，不能作為有無(wú)此次交易的依據(jù)，再說(shuō)8500噸出質(zhì)物（紙張）是客觀存在的，該事實(shí)有以下證據(jù)予以證明：（第一卷）鄧某于2014年10月15日20時(shí)46分至2014年10月15日21時(shí)54分在H地公安局辦案中心的證言（P78）、（第一卷）S某在2015年4月14日9時(shí)16分至2015年4月14日10時(shí)45分的訊問(wèn)筆錄（P126-130）、（第一卷）黃某在2014年9月9日15時(shí)47分至2015年9月9日19時(shí)15分在H地公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)偵查一大隊(duì)的詢(xún)問(wèn)筆錄（P131-136）、（第一卷）黃某在2014年9月9日15時(shí)47分至2015年9月9日19時(shí)15分在H地公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)偵查一大隊(duì)的詢(xún)問(wèn)筆錄（P131-136）、（第一卷）黃某于2014年3月18日15時(shí)10分至2015年3月18日17時(shí)25分（P205-209）的陳述、第十卷：王某于2015年10月10日11時(shí)18分至2015年10月10日13時(shí)7分在H地公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)的證言(P18-21)、第十一卷 提押證（P9）、王某燕于2015年8月18日（提押證上的時(shí)間是10時(shí)25分至14時(shí)20分，詢(xún)問(wèn)筆錄上的時(shí)間13時(shí)14分至2015年8月18日14時(shí)2分，偵查人員為黃某斌、鄭某民）在G市第一看守所的證言（P12-14）等證據(jù)予以證明，簽訂合同前，黃某等人都有去查驗(yàn)、清點(diǎn)紙張，8500噸出質(zhì)物是真實(shí)存在的。即便出現(xiàn)抵押物數(shù)量不足的情形，那也是D物流負(fù)責(zé)的范疇，沒(méi)有證據(jù)證明S某及M公司明知庫(kù)存不足而與債權(quán)人簽訂相應(yīng)合同。

作為民間借貸合同，S某的M公司以8500噸紙張作為質(zhì)押擔(dān)保，且已出質(zhì)交付（實(shí)際價(jià)值達(dá)4000萬(wàn)元），2000萬(wàn)元僅是8500噸紙張價(jià)值的一半。

民間借貸糾紛屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，因違約而未按期還清貸款或借款的情形下，S某及M公司僅承擔(dān)民事違約責(zé)任，當(dāng)事人之間可通過(guò)調(diào)解、和解、民事起訴、民事仲裁等民事途徑來(lái)解決問(wèn)題，而不是通過(guò)刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛替?zhèn)鶛?quán)人追債來(lái)解決問(wèn)題。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，本案屬于平等主體之間的民間借貸糾紛，系民事糾紛。根據(jù)存疑有利于上訴人的原則，因本案指控S某及M公司涉嫌合同詐騙罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，無(wú)法認(rèn)定指控事實(shí)，且有生效裁判認(rèn)定為民事糾紛。另外，即便存在重復(fù)質(zhì)押的事實(shí)，也不能認(rèn)定為虛假質(zhì)押，更不能認(rèn)定行為人具有非法占有之目的，為保障法律的正確實(shí)施，為防止冤錯(cuò)案件的發(fā)生，為維護(hù)企業(yè)家的合法權(quán)益，建議貴院依法對(duì)本案作出無(wú)罪判決。

案件結(jié)果：此案經(jīng)過(guò)我們辯護(hù)之后，未經(jīng)開(kāi)庭審理，G省高院便以事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審。