（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，北京刑事律師，專(zhuān)業(yè)刑事辯護(hù)律師，金融案件辯護(hù)律師，合同詐騙案件刑事律師、經(jīng)濟(jì)案件刑事律師。專(zhuān)注于詐騙罪辯護(hù)律師和經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)、民營(yíng)企業(yè)家辯護(hù)律師。與辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大合同詐騙罪、虛擬數(shù)字貨幣犯罪、金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)
擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪是非法集資的一個(gè)罪名。有的企業(yè)被訴非法吸收公眾存款罪，這是一個(gè)較重的罪名，但是根據(jù)《刑法》和司法解釋?zhuān)械陌讣钸m合的罪名其實(shí)是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。非吸最高刑期是15年，而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的判罰是5年以下。由此可見(jiàn)這個(gè)定性的辯護(hù)對(duì)一些當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的。
一、司法解釋對(duì)擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的規(guī)定
擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的犯罪構(gòu)成是“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”（179條）。實(shí)務(wù)中較常見(jiàn)的有企業(yè)與投資人簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)》，承諾將公司的“股權(quán)”轉(zhuǎn)讓給受讓人。還有的宣稱(chēng)即將上市，向投資人出售“原始股”，承諾一旦上市，投資人出資即轉(zhuǎn)化為原始股，實(shí)現(xiàn)價(jià)值數(shù)倍的漲溢。有的案例中，主要犯罪事實(shí)是出售金交所產(chǎn)品，企業(yè)通過(guò)金融資產(chǎn)交易所募集資金，發(fā)售企業(yè)債券。這些情況，有的符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，而有些則不一定。
《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2022〕5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》）第10條：未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對(duì)象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過(guò)200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十九條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券”。構(gòu)成犯罪的，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪處罰。
從《司法解釋》的規(guī)定看，前述情況并不一概認(rèn)定非吸犯罪。
二、到底是重罪還是輕罪？《刑事審判參考》案例分析
那么問(wèn)題來(lái)了：什么情況下構(gòu)成非吸，什么情況下構(gòu)成判罰較輕的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪？《刑事審判參考》第1612號(hào)案例“TR集團(tuán)股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自發(fā)行股票案”對(duì)兩個(gè)罪名作了區(qū)分。這個(gè)案例對(duì)刑事律師具有借鑒意義。
參考案例中法院查明事實(shí)： TR集團(tuán)于2001年8月成立，注冊(cè)資本為人民幣4.28億元，股東包括TR國(guó)際控股（香港）有限公司（持股73.41％）和被告人薛某乙（持股0.23％）。薛某甲系TR集團(tuán)法定代表人。2015年10月12日，為T(mén)R集團(tuán)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，薛某甲作為該公司的法定代表人和作為T(mén)R國(guó)際控股（香港）有限公司股東代表的薛某乙召開(kāi)股東會(huì)議，決議增加公司注冊(cè)資本6000萬(wàn)股。此后薛某甲委托上海Y資產(chǎn)管理有限公司等中介公司向社會(huì)不特定公眾增發(fā)股份。
同年12月23日，薛某乙在上海舉行的專(zhuān)項(xiàng)路演和產(chǎn)品品鑒會(huì)上，向不特定群眾宣傳TR集團(tuán)發(fā)行股票事宜。薛某甲作為T(mén)R集團(tuán)（甲方）法定代表人和471名集資人（乙方）簽《定向增發(fā)股份認(rèn)購(gòu)合同》，載明了認(rèn)購(gòu)股份價(jià)格為每股5元、認(rèn)購(gòu)股數(shù)、認(rèn)購(gòu)股款總額、認(rèn)購(gòu)款指定賬戶等信息。發(fā)行人承諾如果TR集團(tuán)在2017年12月31日前未能完成創(chuàng)業(yè)板、全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)或同類(lèi)型證券交易所的掛牌工作，TR國(guó)際控股（香港）有限公司同意受讓認(rèn)購(gòu)人持有的TR集團(tuán)公司的份額，并根據(jù)實(shí)際投資額，按照年化收益率10％向認(rèn)購(gòu)人支付利息（承諾如果兩年內(nèi)公司不能上市就回購(gòu)股權(quán)），并發(fā)放給認(rèn)購(gòu)人TR集團(tuán)持股證明。
雖然有些繞，其實(shí)就是未上市的公司增資6000萬(wàn)，向不特定公眾公開(kāi)宣傳出售增發(fā)股份融資的行為。
本案最終判的是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪這個(gè)較輕的罪名。
西安市中級(jí)法院在闡述判決理由時(shí)認(rèn)為，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪最主要的區(qū)別有兩個(gè)：第一，最主要的在于，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪確實(shí)發(fā)行了股票、債券，所募集的資金有明確用途并實(shí)際用于約定項(xiàng)目，在操作手法上與合法發(fā)行股票、債券沒(méi)有區(qū)別，其違法性體現(xiàn)為發(fā)行行為未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法核準(zhǔn)。而非法吸收公眾存款罪并未實(shí)際發(fā)行股票、債券，其真實(shí)目的是吸收公眾資金。
這個(gè)第一點(diǎn)說(shuō)的是項(xiàng)目是否真實(shí)。如果是真實(shí)的發(fā)行股票、債權(quán)，那么這個(gè)過(guò)程跟合法的公開(kāi)發(fā)行股票、債權(quán)的區(qū)別就在于是否經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)。本案之所以構(gòu)成犯罪，最主要的就是沒(méi)有核準(zhǔn)。其他的都跟公開(kāi)發(fā)行股票、債券無(wú)二。
西安中院的這個(gè)分析從《司法解釋》中也可以找到依據(jù)。《司法解釋》的前身，即當(dāng)時(shí)適用的2010年11月22日最高人民法院審判委員會(huì)第1502次會(huì)議通過(guò)的“法釋〔2010〕18號(hào)”第2條第6項(xiàng)“（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的”規(guī)定為非法吸收公眾存款。這個(gè)第6項(xiàng)規(guī)定的是假的發(fā)行股票和債券行為。假的行為，是假借發(fā)行股票和債券的名義，實(shí)際上是非法吸收公眾存款。因此構(gòu)成非吸犯罪。
“法釋〔2010〕18號(hào)”第6條也跟《司法解釋》第10條的規(guī)定一致，將擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪跟非吸區(qū)別開(kāi)來(lái)。
《刑事審判參考》第1612號(hào)案例認(rèn)為，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪最主要的區(qū)別第二點(diǎn)是，在投資人利潤(rùn)的獲取方式上，非法吸收公眾存款罪的行為人會(huì)向投資人承諾保本付息或者定期給付投資人一定的對(duì)價(jià)；而擅自發(fā)行股票、債券一般不會(huì)保證保本付息，投資人需要根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)狀況自負(fù)盈虧。
這個(gè)第二點(diǎn)說(shuō)的是非吸犯罪“四性”中的“利誘性”。
該案例查明事實(shí)是沒(méi)有利誘性，因此不符合非吸犯罪的“利誘性”。
三、刑事律師：對(duì)非吸罪名的輕罪辯護(hù)
實(shí)務(wù)中有些跟上述《刑事審判參考》案例同類(lèi)的案件，刑事律師可以參考第1612號(hào)案例作輕罪辯護(hù)，從而實(shí)質(zhì)維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。
非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪均屬破壞金融管理秩序的犯罪，但二者保護(hù)的法益存在顯著差異。非法吸收公眾存款罪侵害的法益是國(guó)家金融管理秩序中的存款吸收監(jiān)管制度，其行為本質(zhì)是未經(jīng)批準(zhǔn)向“不特定公眾”吸收資金，承諾還本付息，實(shí)質(zhì)是非法從事銀行業(yè)務(wù)，直接沖擊國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入和監(jiān)管體系。
但是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪侵害的是國(guó)家對(duì)證券發(fā)行的管理制度，本質(zhì)是規(guī)避證券發(fā)行的信息披露、合規(guī)審查等程序。
實(shí)務(wù)中有些企業(yè)擅自發(fā)行股票，或者擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券，但是確實(shí)發(fā)行了股票、債券，所募集的資金有明確用途并實(shí)際用于約定項(xiàng)目，在操作手法上與合法發(fā)行股票、債券沒(méi)有區(qū)別。這種情況下，“其違法性體現(xiàn)為發(fā)行行為未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法核準(zhǔn)”，就應(yīng)以擅自發(fā)行股票，或者擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券罪定案。
在擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券案件中，比如在金交所備案的企業(yè)債權(quán)，企業(yè)在發(fā)行債券時(shí)，程序都是完備的。發(fā)行人跟投資人簽訂的合同都約定了風(fēng)險(xiǎn)，但是債券發(fā)行的慣例是，債券發(fā)行時(shí)有第三方擔(dān)保，這個(gè)在債券發(fā)行市場(chǎng)上叫增信措施，應(yīng)跟“保本保息”的利誘性區(qū)別開(kāi)，由此可見(jiàn)不成立非法吸收公眾存款的“利誘性”，不構(gòu)成該罪。
以上，是刑事律師在辦案過(guò)程中的一點(diǎn)思考和總結(jié)。屬于個(gè)人觀點(diǎn)。不當(dāng)之處，敬請(qǐng)方家批評(píng)、指正。（END）
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