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為助力優(yōu)化營商環(huán)境，上海一中院官方微信公眾號(hào)推出《宜商法企通》欄目，為企業(yè)提供案例參考及研討會(huì)、講座成果等，開展風(fēng)險(xiǎn)防范宣傳，提升企業(yè)意識(shí)，降低企業(yè)成本，促進(jìn)各類市場主體有序健康發(fā)展。2023年《合同編通則司法解釋》的頒布及《公司法》修訂后，對(duì)企業(yè)提出了新的要求，為幫助企業(yè)了解法律新規(guī)規(guī)定，更好地防范法律風(fēng)險(xiǎn)，一中法院宜商法企通欄目將推出“小建議”系列。
張陽
ZHANG YANG
商事審判庭
一級(jí)法官助理
法學(xué)博士
（一）對(duì)于董事來說，引入了“事實(shí)董事”和“影子董事”的概念。
1
事實(shí)董事
新《公司法》第一百八十條第三款規(guī)定：公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。此處“前兩款規(guī)定”指的是董監(jiān)高對(duì)公司負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。“事實(shí)董事”是指雖然未被正式任命為董事，但實(shí)際上行使董事職權(quán)并承擔(dān)董事責(zé)任的人。司法實(shí)踐中，認(rèn)定“事實(shí)董事”時(shí)，通?？紤]以下因素：
1
是否實(shí)際參與公司治理結(jié)構(gòu)的決策；
2
是否承擔(dān)了只能由董事履行的職責(zé)；
3
是否被公司或第三方視為董事；
4
是否對(duì)公司事務(wù)有重大影響。
“事實(shí)董事”概念的引入，擴(kuò)大了忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的規(guī)制范圍，為規(guī)范公司的實(shí)際控制人與控股股東的行為提供法律依據(jù)。
2
影子董事
新《公司法》第一百九十二條規(guī)定：公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。“影子董事”是指未被正式任命為公司董事，但實(shí)際上通過指示或指導(dǎo)影響公司管理或決策的個(gè)人或?qū)嶓w?！坝白佣隆敝甘径滤鶠橄登謾?quán)行為，根據(jù)共同侵權(quán)的理論承擔(dān)責(zé)任。
（二）對(duì)于監(jiān)事來說，監(jiān)事會(huì)架構(gòu)的靈活調(diào)整
監(jiān)事是公司監(jiān)督機(jī)關(guān)的組成人員，負(fù)責(zé)監(jiān)察公司的財(cái)務(wù)狀況與規(guī)范經(jīng)營。新《公司法》允許有限責(zé)任公司不設(shè)監(jiān)事，主要包括以下兩個(gè)方面：
? 按照公司章程的規(guī)定，在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，由審計(jì)委員會(huì)的成員行使監(jiān)事職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事；
?公司規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)，設(shè)立一名監(jiān)事來行使監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事。
新《公司法》第一百八十條是董監(jiān)高忠實(shí)勤勉義務(wù)的一般性條款。立法者確定了忠實(shí)勤勉義務(wù)的內(nèi)涵，重點(diǎn)突出一個(gè)關(guān)鍵詞——公司利益。具體來說，董監(jiān)高不得把自己利益放在公司利益之前，是忠實(shí)義務(wù)；為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力做事，是勤勉義務(wù)。
（一）忠實(shí)義務(wù)
值得注意的是，相對(duì)禁止行為在履行一定的法定程序后，可得到責(zé)任豁免，豁免條件為“提前報(bào)告”+“決議通過”：
A.向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告利益沖突事項(xiàng)；
B.按照章程規(guī)定經(jīng)過董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過，關(guān)聯(lián)董事應(yīng)回避表決，表決權(quán)不計(jì)入表決權(quán)總數(shù)。
【董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)需要承擔(dān)的責(zé)任】
1
民事責(zé)任
收益歸入權(quán)。根據(jù)新《公司法》第一百八十六條規(guī)定，董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。
【案例】
甲系L公司的總經(jīng)理，乙與甲為夫妻關(guān)系，乙持有S公司99%的股份并系該公司的實(shí)際控制人。甲在擔(dān)任L公司總經(jīng)理期間，L公司與以乙為代表的T公司通過招投標(biāo)就L公司辦公室裝修簽訂了一份《裝修合同》，工程價(jià)款為150萬。然而，該項(xiàng)目實(shí)際施工方為S公司，裝修押金退還聯(lián)絡(luò)人均為乙，裝修項(xiàng)目完工后，S公司向L公司開具共150萬元增值稅發(fā)票，L公司總部向S公司轉(zhuǎn)賬150萬元。L公司認(rèn)為，甲在擔(dān)任公司總經(jīng)理職務(wù)時(shí)，代表公司惡意與其丈夫乙實(shí)際控制的S公司進(jìn)行交易，且裝修費(fèi)用與實(shí)際發(fā)生的金額差距巨大，該差額資金全部轉(zhuǎn)移到S公司及其實(shí)際控制人乙名下，達(dá)到共同侵占L公司財(cái)產(chǎn)的非法目的。經(jīng)向?qū)俚匚飿I(yè)公司了解，在申請(qǐng)裝修的報(bào)備資料中，存在一份L公司與T公司簽訂的《裝潢工程合同》，約定工程價(jià)款為15萬元，故L公司遂向法院提起訴訟，要求S公司、甲、乙將自L公司處收取的裝修費(fèi)差額135萬元?dú)w還至L公司。
法院經(jīng)審理后認(rèn)定，甲作為L公司的總經(jīng)理，屬于公司的高級(jí)管理人員，理應(yīng)履行對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。由于L公司章程中沒有允許董事、高級(jí)管理人員同本公司訂立合同或進(jìn)行交易的明確規(guī)定，甲基于自身負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)主動(dòng)向L公司股東會(huì)披露S公司及其配偶情況，以便L公司股東會(huì)決定是否同意二者訂立合同或進(jìn)行交易。
此外，S公司非基于投標(biāo)中標(biāo)而承接案涉裝修工程，而是在乙曾代表的中標(biāo)公司L公司不再履行合同后接手繼續(xù)，在此情形下，甲更應(yīng)將相關(guān)信息向L公司股東會(huì)披露報(bào)告以獲準(zhǔn)許，否則，有充分理由認(rèn)為S公司與L公司訂立案涉合同系甲故意隱瞞其與S公司的高度關(guān)聯(lián)關(guān)系而與L公司訂立合同開展自我交易。甲的前述行為違反了公司法關(guān)于董監(jiān)高的“禁止自我交易”規(guī)定，甲由此所獲收入應(yīng)當(dāng)歸L公司所有，此處收入系L公司所支付的超出市場公允價(jià)值的部分款項(xiàng)。根據(jù)司法鑒定報(bào)告顯示，系爭辦公室的裝修總造價(jià)金額為116.5萬元，因L公司向S公司轉(zhuǎn)賬金額為150萬元，故歸入金額應(yīng)為33.5萬元。乙、S公司對(duì)于甲違反忠實(shí)義務(wù)、與L公司訂立合同進(jìn)行自我交易的行為，顯屬明知并配合，應(yīng)作為共同侵權(quán)人對(duì)甲的前述款項(xiàng)歸還責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。
2
刑事責(zé)任
除了民事責(zé)任外，董監(jiān)高更需要注意的是刑事方面的責(zé)任，2024年3月1日實(shí)施的《刑法修正案（十二）》，對(duì)于違反忠實(shí)義務(wù)需要承擔(dān)的刑事責(zé)任進(jìn)行了明確?！缎谭ㄐ拚福ㄊ穼?duì)原第一百六十五條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第一百六十六條為親友非法牟利罪和第一百六十九條徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪進(jìn)行了修改，將原來僅適用于國有公司、企業(yè)的董監(jiān)高的犯罪擴(kuò)展至其他企業(yè)的董監(jiān)高，對(duì)國有公司及民營企業(yè)董監(jiān)高給予同等刑法待遇。
（二）勤勉義務(wù)
【董監(jiān)高違反勤勉義務(wù)時(shí)需要承擔(dān)的責(zé)任】
1
民事責(zé)任
根據(jù)新《公司法》第一百八十八條規(guī)定，董監(jiān)高違反勤勉義務(wù)，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
【案例】
甲與乙系母子關(guān)系，C公司注冊資本為100萬元，股東為乙（認(rèn)繳出資額99萬元，認(rèn)繳出資時(shí)間2026年11月1日）、甲（認(rèn)繳出資額1萬元，認(rèn)繳出資時(shí)間2026年11月1日），執(zhí)行董事兼經(jīng)理乙為C公司的法定代表人，甲系C公司監(jiān)事。甲、乙在向C公司轉(zhuǎn)入100萬元后，短時(shí)間內(nèi)通過其二人及案外人的賬戶共轉(zhuǎn)出88.15萬元，C公司的會(huì)計(jì)賬簿中未見轉(zhuǎn)出的合法票據(jù)，被依法認(rèn)定為抽逃出資。C公司作為被執(zhí)行人，經(jīng)法院窮盡執(zhí)行措施后無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，W公司作為債權(quán)人，起訴要求甲、乙在抽逃出資的本息范圍內(nèi)對(duì)C公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，乙與甲互負(fù)連帶責(zé)任。甲辯稱，其從未參與公司的任何經(jīng)營活動(dòng)，不存在協(xié)助乙抽逃出資的合意，僅應(yīng)在其認(rèn)繳出資1萬元范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，甲系C公司發(fā)起人、監(jiān)事，對(duì)公司資本金負(fù)有保障充實(shí)義務(wù)，對(duì)公司出資款的使用負(fù)有監(jiān)管職責(zé)，同時(shí)甲與乙系母子關(guān)系，均為公司發(fā)起人，綜合本案情況，可以推定甲對(duì)乙抽逃出資提供協(xié)助、配合，遂判決乙、甲在其各自抽逃出資款項(xiàng)范圍內(nèi)就未能清償?shù)膫鶆?wù)向W公司承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，甲、乙互付連帶清償責(zé)任。
2
行政責(zé)任
新《公司法》分別對(duì)于虛假申報(bào)行為、虛假出資行為、抽逃出資行為的行政責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定。
（三）忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的區(qū)分——以董事為例
1
功能定位不同
勤勉義務(wù)即董事在履職過程應(yīng)盡到合理注意，董事須體現(xiàn)出應(yīng)有的注意、技能與盡責(zé)，始終將公司的最大利益置于首位。
忠實(shí)義務(wù)即董事行為的動(dòng)機(jī)應(yīng)當(dāng)善意、不謀私，避免任何可能導(dǎo)致利益沖突的行為，唯有忠誠才能避免公司利益受損。
2
履職標(biāo)準(zhǔn)不同
勤勉義務(wù)關(guān)注的是董事決策或監(jiān)督的程序性義務(wù)，而忠實(shí)義務(wù)則是防范董事向自己或關(guān)聯(lián)關(guān)系方輸送公司利益。
3
政策取向不同
勤勉義務(wù)鼓勵(lì)作為企業(yè)家的董事的冒險(xiǎn)精神與創(chuàng)新進(jìn)取，契合新《公司法》第1條“弘揚(yáng)企業(yè)家精神”的立法精神。
忠實(shí)義務(wù)則防范董事作為公司控制權(quán)人的機(jī)會(huì)主義謀私傾向，對(duì)其損害公司利益的行為進(jìn)行強(qiáng)規(guī)制。
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規(guī)范尺度不同
勤勉義務(wù)容忍董事誠實(shí)的失敗和善意的虧損，因此對(duì)董事勤勉責(zé)任的判斷可輔之以商業(yè)判斷規(guī)則、合理抗辯、公司章程事前限責(zé)、股東會(huì)事后豁免等。
但是違背忠實(shí)義務(wù)的，往往存在背離信任的倫理底線甚至違法行為，因此，違反忠實(shí)義務(wù)不僅須追繳全部不當(dāng)所得，甚至還應(yīng)施加懲戒賠償（歸入權(quán)與損害賠償?shù)碾p重規(guī)制），不能給予商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)和章程允許的責(zé)任減免，也應(yīng)禁止股東會(huì)的事后豁免。
圍繞忠實(shí)勤勉義務(wù)，新《公司法》對(duì)于董監(jiān)高義務(wù)的法定化以及責(zé)任實(shí)質(zhì)化，目的在于提升對(duì)企業(yè)和股東，尤其是中小股東利益的保護(hù)，有效規(guī)范“混子董事”“掛名董事”的出現(xiàn)。對(duì)此，企業(yè)和董監(jiān)高應(yīng)明確各自的角色定位和權(quán)利義務(wù)形態(tài)，把握和平衡市場和法律雙重風(fēng)險(xiǎn)。
（一）就企業(yè)而言
一要完善公司治理。細(xì)化公司章程，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的運(yùn)行機(jī)制，以及公司有關(guān)董監(jiān)高職責(zé)的其他規(guī)章制度、員工手冊，明確董監(jiān)高的權(quán)利義務(wù)，規(guī)范決策流程。
二要加強(qiáng)合規(guī)管理。對(duì)于董監(jiān)高自我交易、關(guān)聯(lián)交易，加強(qiáng)事先程序性控制，完善交易的合規(guī)審查，確保合規(guī)經(jīng)營。
三要強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)控制。完善內(nèi)控制度，定期聽取匯報(bào)和開展綜合或?qū)ｍ?xiàng)審計(jì)，防范企業(yè)財(cái)務(wù)和法律風(fēng)險(xiǎn)。
四要購買責(zé)任保險(xiǎn)。新《公司法》首次以立法明文規(guī)定形式鼓勵(lì)公司投保董事責(zé)任保險(xiǎn)，并要求投保公司的董事會(huì)向股東會(huì)報(bào)告責(zé)任保險(xiǎn)的相關(guān)內(nèi)容，從而減輕履職風(fēng)險(xiǎn)。
（二）就董監(jiān)高而言
一是要積極核查、催繳股東出資。新公司法對(duì)董監(jiān)高在確保企業(yè)資本充實(shí)方面進(jìn)一步明確責(zé)任。對(duì)于未按期足額繳納出資的股東，董事會(huì)負(fù)有催繳義務(wù)。未履行催繳義務(wù)造成公司損失的，相關(guān)董事承擔(dān)賠償責(zé)任。
二是要確保企業(yè)利益最大化原則的落實(shí)。在決定企業(yè)經(jīng)營方案、利潤分配和其他重大財(cái)務(wù)決策時(shí)，應(yīng)確保程序合法、實(shí)體合理，確保企業(yè)利益得到最大化的保護(hù)。
三是盡可能避免與企業(yè)利益發(fā)生沖突。董監(jiān)高應(yīng)充分向企業(yè)披露任職經(jīng)歷、關(guān)聯(lián)人、操控人和自營企業(yè)情況，除了法律允許的情形外，盡可能不與所任職企業(yè)之間開展相關(guān)交易行為，并有義務(wù)嚴(yán)格約束關(guān)聯(lián)人的交易行為，避免存在輸送公司利益的嫌疑。
四是對(duì)于掛名的董事、監(jiān)事，為避免履職風(fēng)險(xiǎn)，建議在任期內(nèi)及時(shí)向公司提出辭任申請(qǐng)。
文：張陽
值班編輯：郭葭
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