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作者簡介：張旭勇，浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授。文章來源：《浙江社會科學(xué)》2024年第2期。注釋及參考文獻已略，引用請以原文為準(zhǔn)。

摘要

新《行政復(fù)議法》第45條規(guī)定復(fù)議機關(guān)有權(quán)調(diào)查取證，但是未明確可以調(diào)查收集哪些證據(jù)。依據(jù)《行訴法解釋》第22條第1款和第135條第3款，復(fù)議機關(guān)可以為原行政行為補充調(diào)查取證，并據(jù)此作出維持復(fù)議決定。復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查取證的實質(zhì)是，把原來不符合法律規(guī)定的行政行為修復(fù)為符合法律規(guī)定，面臨一系列難以化解的合法性質(zhì)疑。"行政一體化"理論和行政爭議實質(zhì)性化解理論主張復(fù)議機關(guān)全面調(diào)查取證，但前者顛覆了行政復(fù)議的性質(zhì)，錯誤地把行政復(fù)議作為后續(xù)行政程序，后者僅以"未再啟動新的法律程序"目的為基點，忽視行政復(fù)議的監(jiān)督與救濟功能。在監(jiān)督行政與救濟權(quán)利的視野下，即使為實質(zhì)性化解行政爭議，復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的范圍也應(yīng)當(dāng)限于程序性事項、核實當(dāng)事人證據(jù)三性、證明原行政行為違法或申請人實體訴求成立以及涉及公共利益的事項。

一、問題的提出

新修訂的《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》）第45條規(guī)定："行政復(fù)議機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，查閱、復(fù)制、調(diào)取有關(guān)文件和資料，向有關(guān)人員進行詢問......"問題是，復(fù)議機關(guān)在什么時候調(diào)查取證？可以調(diào)查收集哪些證據(jù)？調(diào)查收集所取得的證據(jù)用來證明什么？對這些問題，新《行政復(fù)議法》都沒有規(guī)定，新法的實施效果難免不受影響。

對新《行政復(fù)議法》實施中可能遇到的上述問題，理論與實務(wù)界有所回應(yīng)。有學(xué)者認(rèn)為，"行政復(fù)議的調(diào)查取證不同于行政執(zhí)法程序中的調(diào)查取證，

在行政復(fù)議作為化解行政爭議主渠道定位的背景下，新《行政復(fù)議法》顯著擴大了行政復(fù)議前置的范圍，探討上述理論與實務(wù)問題顯得更為重要而緊迫。本文從行政復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證制度的歷史變遷入手，揭示復(fù)議機關(guān)為原行政行為補充調(diào)查收集證據(jù)的實質(zhì)及其合法性困境，立足于行政復(fù)議的性質(zhì)和功能定位，探討復(fù)議機關(guān)的調(diào)查取證活動是否應(yīng)當(dāng)有限度以及具體應(yīng)受哪些限制，以期對新《行政復(fù)議法》的全面準(zhǔn)確實施有所助益。

二、復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的制度變遷

自1990年國務(wù)院《行政復(fù)議條例》以來的行政復(fù)議制度，都明文規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)有權(quán)調(diào)查取證，但是一直未明確調(diào)查取證的范圍及其限制。由于行政復(fù)議與行政訴訟的縱向銜接關(guān)系，復(fù)議決定的合法性要接受行政訴訟的審查與評判，所以，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定也是行政復(fù)議調(diào)查取證制度的組成部分。以2018年2月6日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》）為分界點，最高人民法院對復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的態(tài)度發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，即由嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)向基本上不作限制。

（一）嚴(yán)格限制復(fù)議機關(guān)的調(diào)查取證

《行政復(fù)議條例》在"行政復(fù)議機構(gòu)"這一章的第25條第2項規(guī)定復(fù)議機構(gòu)有"向爭議雙方、有關(guān)單位及有關(guān)人員調(diào)查取證、查閱文件和資料"的職責(zé)。1999年《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定："行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況。"緊接著，2007年《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》（以下簡稱《行政復(fù)議法實施條例》）第33條規(guī)定："行政復(fù)議機構(gòu)認(rèn)為必要時，可以實地調(diào)查核實證據(jù)。"該條例第34條進一步規(guī)定："行政復(fù)議人員向有關(guān)組織和人員調(diào)查取證時，可以查閱、復(fù)制、調(diào)取有關(guān)文件和資料，向有關(guān)人員進行詢問。"1990年《行政復(fù)議條例》和1999年《行政復(fù)議法》及其實施條例關(guān)于復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的上述規(guī)定有三個特點：一是在規(guī)定復(fù)議機構(gòu)職責(zé)或者在規(guī)定行政復(fù)議書面審查方式時附帶規(guī)定復(fù)議機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)；二是規(guī)定復(fù)議機構(gòu)認(rèn)為有必要時才調(diào)查取證；三是復(fù)議機構(gòu)調(diào)查取證的目的主要是為了核實證據(jù)，即為了核實申請人、被申請人提供證據(jù)而作必要的調(diào)查。由此可見，行政復(fù)議機關(guān)的調(diào)查取證有限制，不能像行政機關(guān)在執(zhí)法程序中那樣全面充分調(diào)查取證。

對行政復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證明確而嚴(yán)格的限制，最早來自2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）?！度舾山忉尅返?1條第2款規(guī)定："復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。2002年最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第61條規(guī)定："復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中收集和補充的證據(jù)......不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。"2015年5月1日施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）沒有對行政復(fù)議機關(guān)的調(diào)查取證作出任何規(guī)定，但也沒有廢止《若干解釋》和《若干規(guī)定》，原來的司法解釋繼續(xù)有效。在這個階段，行政復(fù)議機關(guān)的調(diào)查取證活動被嚴(yán)格限制。

司法解釋之所以對復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證作嚴(yán)格限制，主要因為依法行政原則要求被告行政機關(guān)在作出行政行為之后不能再收集證據(jù)，復(fù)議機關(guān)收集和補充的證據(jù)也是在行政行為作出之后，同樣應(yīng)當(dāng)被禁止。換句話說，"復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中為彌補原具體行政行為的不足部分而收集和補充的證據(jù)，恰恰證明原具體行政行為證據(jù)是不充分的。"由此可見，限制復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證，是被告行政機關(guān)在作出行政行為之后不能再收集證據(jù)規(guī)則的自然延伸，是依法行政原則的必然要求。

（二）不受限制的復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證

但是，2018年2月6日最高人民法院公布的《行訴法解釋》，對復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的態(tài)度出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)變?！缎性V法解釋》第135條第3款規(guī)定："復(fù)議機關(guān)作共同被告的案件（維持原行政行為），復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補充的證據(jù)，可以作為人民法院認(rèn)定復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)。"這就意味著，復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中補充調(diào)查收集證據(jù)可以不受限制，至少從文義上解釋是如此。最高人民法院行政庭對該條款的實務(wù)指導(dǎo)意見是："如果復(fù)議維持決定改變了原行政行為認(rèn)定的事實、證據(jù)和適用的規(guī)范依據(jù)但未改變結(jié)果的，則應(yīng)以復(fù)議機關(guān)（舉證）為主、原行政機關(guān)為輔......如果復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中收集了原行政行為作出時未收集的新的證據(jù)，可以在列舉證據(jù)時予以適當(dāng)說明。如果復(fù)議機關(guān)委托原行政機關(guān)實施舉證行為，一般也應(yīng)允許。"不僅如此，《行訴法解釋》第22條第1款規(guī)定："復(fù)議機關(guān)改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)、改變原行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結(jié)果的，視為復(fù)議機關(guān)維持原行政行為。"由此可見，行政復(fù)議機關(guān)的調(diào)查取證可以不受限制，即使是原行政行為的主要事實不清、主要證據(jù)不足，復(fù)議機關(guān)也可以補充調(diào)查取證，并據(jù)此作出維持原行政行為的復(fù)議決定。

在羅運新訴江西省鉛山縣人民政府林業(yè)登記復(fù)議糾紛再審案件中，最高人民法院認(rèn)為，"參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百三十五條第三款的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)作為共同被告的案件，復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補充的證據(jù)，可以作為人民法院認(rèn)定復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)。被申請人上饒市政府在行政復(fù)議過程中自行收集相關(guān)證據(jù)及法律依據(jù)，并以此證成原行政行為的合法性，未違反上述法律規(guī)定。"本案中，復(fù)議機關(guān)上饒市政府是在2016年7月21日作出維持復(fù)議決定的，其補充調(diào)查收集證據(jù)肯定在這個時間點之前，但是，由于最高人民法院作出再審裁定時《行訴法解釋》已經(jīng)施行，于是毫不猶豫地適用《行訴法解釋》第135條第3款，把復(fù)議機關(guān)調(diào)查收集的證據(jù)作為認(rèn)定原行政行為合法的根據(jù)。由此可見，最高人民法院不僅通過司法解釋、實務(wù)指導(dǎo)意見宣示對復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證不作限制，且在個案中對復(fù)議機關(guān)在《行訴法解釋》施行前的調(diào)查取證行為也積極肯定和支持。

《行訴法解釋》對復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的態(tài)度出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)變的背景是，最高人民法院對行政爭議實質(zhì)性化解的重視和強調(diào)在2018年前后達到高峰。基于對"案結(jié)事不了"和"程序空轉(zhuǎn)"現(xiàn)象的不滿意，最高人民法院在2010年明確提出行政爭議實質(zhì)性化解。2011年，全國法院行政審判工作會議的主題之一是著力實現(xiàn)相對人權(quán)益的實質(zhì)性救濟。2014年修改《行政訴訟法》時，把"解決行政爭議"作為首要立法目的，強化行政訴訟糾紛解決功能。2019年2月，最高人民法院《關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》明確把"推動行政爭議實質(zhì)性化解"作為推進行政訴訟制度改革的目標(biāo)之一。2018年《行訴法解釋》鼓勵復(fù)議機關(guān)在復(fù)議階段全面積極調(diào)查取證，根據(jù)新查明的案件事實作出復(fù)議決定，主要是為了解決"程序空轉(zhuǎn)"問題。這是最高人民法院著力實質(zhì)性化解行政爭議的制度舉措。

從這個變遷過程可以看出，行政復(fù)議和行政訴訟的核心是原行政行為的合法性審查，本文討論的問題可以進一步聚焦于復(fù)議機關(guān)是否可以為證據(jù)不足、事實不清的原行政行為補充調(diào)查取證，人民法院是否可以把復(fù)議機關(guān)調(diào)查收集的證據(jù)作為認(rèn)定原行政行為合法的根據(jù)。當(dāng)然，除此以外，在行政復(fù)議主渠道定位的背景下，復(fù)議機關(guān)為有效化解行政爭議可以調(diào)查收集哪些證據(jù)等問題也需要一并予以闡明。

三、復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查取證的實質(zhì)及其面臨的合法性質(zhì)疑

最高人民法院《行訴法解釋》第22條第1款和第135條第3款允許復(fù)議機關(guān)調(diào)查收集原行政行為的主要事實和證據(jù)，而且可以作為認(rèn)定原行政行為合法的根據(jù)。這一重大轉(zhuǎn)變的理由是什么？復(fù)議機關(guān)為主要事實不清、證據(jù)不足的原行政行為補充調(diào)查取證的實質(zhì)是什么？面臨哪些方面的合法性質(zhì)疑？

（一）復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查取證的實質(zhì)是對原行政行為的修復(fù)

《行訴法解釋》第135條第3款規(guī)定人民法院可以把復(fù)議機關(guān)調(diào)查收集的證據(jù)作為認(rèn)定原行政行為合法性的依據(jù)，而且第22條第1款規(guī)定"復(fù)議機關(guān)改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)......視為復(fù)議機關(guān)維持原行政行為"，因此，復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查取證的實質(zhì)就是事后把不符合法律規(guī)定的原行政行為修復(fù)為符合法律規(guī)定的行政行為。但是，由于最高人民法院在回應(yīng)《行訴法解釋》第135條第3款和第22條第1款的正當(dāng)化質(zhì)疑時，非常巧妙地把這個實質(zhì)隱藏在復(fù)議機關(guān)作共同被告的舉證責(zé)任分配和維持原行政行為的擴大解釋中，所以有必要先揭開掩蓋復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查取證實質(zhì)的神秘面紗。

對《行訴法解釋》第135條第3款之規(guī)定，最高人民法院的理由是："1989年行政訴訟法及相關(guān)司法解釋，均是將原行政行為與復(fù)議行為作為兩個完全獨立的行政行為來認(rèn)識，故原行政機關(guān)與復(fù)議機關(guān)應(yīng)只對自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的（舉證）責(zé)任。2014年行政訴訟法加大了復(fù)議機關(guān)的（舉證）責(zé)任，將復(fù)議決定與原行政行為作為一個整體來認(rèn)識，不僅在實體上如此，在程序上亦如此。也就是說，復(fù)議機關(guān)只要沒有改變原行政行為的處理結(jié)果，舉凡改變事實、證據(jù)或適用規(guī)范依據(jù)，均屬于對原行政行為的治愈、補正和維持。"這個解釋顛倒了因果關(guān)系。實際上，該條款是先允許復(fù)議機關(guān)事后補充調(diào)查收集證據(jù)，然后復(fù)議機關(guān)所補充收集的證據(jù)必然成為原行政行為的一個組成部分，而不是因為2014年行政訴訟法把復(fù)議決定與原行政行為作為一個整體，所以應(yīng)該允許復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查收集證據(jù)?！缎性V法解釋》第135條第3款的底層邏輯是，復(fù)議機關(guān)可以對事實不清、證據(jù)不足的原行政行為通過補充調(diào)查取證而予以修復(fù)。奠定這一底層邏輯的是《行訴法解釋》第22條第1款的規(guī)定，即"復(fù)議機關(guān)改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)......視為復(fù)議機關(guān)維持原行政行為"。在這里，"視為復(fù)議機關(guān)維持原行政行為"的規(guī)定意味著，復(fù)議機關(guān)通過補充調(diào)查取證改變了主要事實和證據(jù)的原行政行為合法化了。由此可見，《行訴法解釋》第135條第3款允許復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查取證的最大秘密，隱藏在對維持復(fù)議決定的擴大解釋即"視為復(fù)議機關(guān)維持原行政行為"的兩種情形中。

當(dāng)然，最高人民法院主張2014年行政訴訟法將復(fù)議決定與原行政行為作為一個整體的觀點顯然是不成立的，是以傳統(tǒng)的共同訴訟理論審視復(fù)議機關(guān)作共同被告這一特殊制度所造成的重大誤解。最高人民法院認(rèn)為，"以共同訴訟理論來審視復(fù)議機關(guān)為共同被告問題，正是基于原行政行為與維持（復(fù)議）決定的‘統(tǒng)一性’原則，這在性質(zhì)上就符合‘訴訟標(biāo)的必須合一確定’這一固有必要共同訴訟的核心要件。"但是，必須指出的一個事實是，2014年《行政訴訟法》規(guī)定的復(fù)議機關(guān)作共同被告制度不是必要的共同訴訟，而是特殊的旨在督促和糾正復(fù)議機關(guān)實質(zhì)不作為的附帶性的共同訴訟。如果2014年《行政訴訟法》把復(fù)議決定和原行政行為作為整體的一個行政行為，那么《行訴法解釋》第136條第1款就不應(yīng)也不能規(guī)定對原行政行為和復(fù)議決定一并（分別）作出相應(yīng)（兩個）裁判，該條第6款也沒有必要規(guī)定由復(fù)議機關(guān)對復(fù)議決定加重?fù)p害的部分獨立承擔(dān)責(zé)任。如果原行政行為不是獨立存在的，那么當(dāng)原行政行為完全合法，但復(fù)議決定對原行政行為事實、證據(jù)的改變是違法的，人民法院就無法判決支持完全合法的原行政行為。由此可見，即使是最高人民法院的《行訴法解釋》也沒有真正把復(fù)議決定與原行政行為視為一個整體的行政行為。

（二）復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查取證面臨的合法性質(zhì)疑

《行訴法解釋》第22條第1款和第135條第3款放棄對行政復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的限制之后，必然面臨一系列難以化解的合法性質(zhì)疑，至少有如下三個方面：首先，《行政訴訟法》第35條明文規(guī)定被告不得自行收集證據(jù)，但是，《行訴法解釋》第135條第3款規(guī)定復(fù)議機關(guān)可以實施相當(dāng)于代替被告調(diào)查收集證明原行政行為合法的證據(jù)。這違反了《行政訴訟法》第35條所蘊含的"先取證、后裁決"規(guī)則。其次，《行訴法解釋》第135條第3款允許復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查取證，然后《行訴法解釋》第22條第1款規(guī)定經(jīng)過補充調(diào)查取證的原行政行為，即使是主要事實不清、證據(jù)不足的，也可以視為合法的情形予以維持。但是，依據(jù)《行政訴訟法》第70條的明文規(guī)定，主要事實不清、證據(jù)不足的原行政行為應(yīng)當(dāng)由人民法院判決撤銷。這兩個規(guī)定之間的沖突顯而易見。最后，如果復(fù)議機關(guān)可以事后補充調(diào)查收集證據(jù)，并據(jù)此認(rèn)定原行政行為合法而予以維持，那么行政復(fù)議就無法發(fā)揮監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的作用。從這個角度看，《行訴法解釋》的上述兩個條款與《行政復(fù)議法》第1條規(guī)定的"糾正違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨?、"監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)"之立法目的也存在緊張關(guān)系。

當(dāng)然，這不純粹是最高人民法院《行訴法解釋》產(chǎn)生的老問題，也是新修訂的《行政復(fù)議法》使之日益加劇且難以化解的新問題，主要表現(xiàn)為兩個方面：一是，《行政復(fù)議條例》和1999年《行政復(fù)議法》只在復(fù)議機構(gòu)職責(zé)和行政復(fù)議書面審查方式中附帶規(guī)定復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證權(quán)，而且有必要時才調(diào)查核實（當(dāng)事人）證據(jù)，但是，新《行政復(fù)議法》在被申請人舉證責(zé)任之后單獨規(guī)定復(fù)議機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)，且刪除了"有必要時"和"實地調(diào)查核實證據(jù)"等限制。對新《行政復(fù)議法》第45條的權(quán)威解釋是："調(diào)查取證既是行政復(fù)議機關(guān)案件審查權(quán)的重要內(nèi)容，也是必須履行的法定職責(zé)。加強調(diào)查取證，契合新時代行政復(fù)議工作的發(fā)展方向。"由此可見，新《行政復(fù)議法》明顯強化和提高了復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的力度。二是，新《行政復(fù)議法》第23條把當(dāng)場處罰決定、侵犯自然資源所有權(quán)或使用權(quán)的行政決定、未履行法定職責(zé)的不作為違法以及政府信息不予公開決定全部納入復(fù)議前置范圍，相對人只能先申請行政復(fù)議，不能直接提起行政訴訟，從而無法避開復(fù)議機關(guān)為原行政行為補充調(diào)查收集證據(jù)所帶來的不利后果。形象一點說，就是行政復(fù)議前置+復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查收集證據(jù)=申請人難以獲得救濟。

可能有人會提出反駁，認(rèn)為復(fù)議機關(guān)補充調(diào)查取證是對原行政行為的治愈。這種辯解不成立，因為受依法行政原則約束，行政法上"治愈"的適用范圍極其有限。"一般只限于兩類情形可以補正或更正，也就是我們所說的‘治愈’：一是只是在形式或程序上出現(xiàn)的輕微瑕疵，不會對行政行為的正確性產(chǎn)生實質(zhì)性影響；二是技術(shù)上的錯誤，一般是形式上的錯誤，不會誤導(dǎo)相對人的認(rèn)識。"把原行政行為可治愈的適用范圍無限擴大，沒有法律依據(jù)和理論根據(jù)。

四、顛覆行政復(fù)議性質(zhì)的"行政一體化"理論及其錯誤

面對行政復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的合法性質(zhì)疑，在行政復(fù)議法修訂過程中，有學(xué)者提出"行政一體化"理論，主張行政復(fù)議與行政執(zhí)法是一個完整行政程序的兩個階段，復(fù)議機關(guān)可以甚至應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集證據(jù)，并可以據(jù)此支持、維持原行政行為。那么，這種理論的立論基礎(chǔ)是什么？是否可以證成？是否契合我國行政復(fù)議的救濟性質(zhì)？存在哪些錯誤的認(rèn)知？

（一）學(xué)術(shù)主張及其制度構(gòu)想

"行政一體化"理論的核心學(xué)術(shù)主張是，"將復(fù)議決定和原行政行為視為一個整體，將基于行政監(jiān)督權(quán)能而形成的行政復(fù)議決定，視為行政系統(tǒng)內(nèi)部的最終行政處理意見，并以復(fù)議機關(guān)名義出面代表行政體系接受司法審查......具體來說，應(yīng)當(dāng)在整個政府體系內(nèi)，將原行政行為與復(fù)議決定，共同看作經(jīng)由多個行政程序階段做出的一個行政行為，其中原行政行為作為前續(xù)行政程序，復(fù)議決定作為后續(xù)行政程序，前續(xù)程序最終通過后續(xù)程序?qū)ν獗磉_統(tǒng)一的行政意志，后續(xù)程序最終替代前續(xù)程序的法律效力......政府作為復(fù)議機關(guān)，可以不以原行為作出時的事實和法律情形為準(zhǔn)，而以復(fù)議時的事實和法律情形為準(zhǔn)。""行政一體化"理論的核心觀點可以概括為：作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)分前后兩個階段共同完成一項行政執(zhí)法任務(wù)?；谶@種認(rèn)識，行政復(fù)議機關(guān)當(dāng)然可以在原行政行為證據(jù)不足的情況下補充調(diào)查收集證據(jù)，而且可以像行政執(zhí)法機關(guān)那樣全面充分調(diào)查取證。

"行政一體化"理論必然導(dǎo)致如下三個方面的制度構(gòu)想：一是行政復(fù)議的監(jiān)督和救濟功能讓步于糾紛解決功能。因為行政復(fù)議可以在補充調(diào)查取證之后維持原來的行政行為，所以不能再機械強調(diào)復(fù)議機關(guān)對行政行為的監(jiān)督，而是更多賦予復(fù)議機關(guān)解決糾紛的措施和手段。雖然"行政一體化"理論主張可以通過復(fù)議費用以及其他方式來懲戒違法的行政機關(guān)，但實際上是直接放棄了對原行政行為的監(jiān)督。二是主張確立行政復(fù)議前置原則。主張復(fù)議機關(guān)可以事后補充調(diào)查取證的"行政一體化"理論，為了避免理性的相對人不再申請行政復(fù)議而直接提起行政訴訟，從而導(dǎo)致行政復(fù)議制度完全閑置這一尷尬后果，必然要求確立全面行政復(fù)議前置原則。三是無論復(fù)議機關(guān)維持或者改變原行政行為，均以復(fù)議機關(guān)為單獨被告參加訴訟，因為復(fù)議機關(guān)是代表整個行政系統(tǒng)作出最后決定的行政機關(guān)。這是"行政一體化"理論主張復(fù)議機關(guān)是完整行政程序的后續(xù)階段、復(fù)議決定是最終行政行為的必然后果。

（二）理論推導(dǎo)過程的因果關(guān)系斷裂

"行政一體化"理論從憲法上行政組織一體原則及地方政府統(tǒng)一行使行政復(fù)議權(quán)這兩個基點出發(fā)，對原行政行為與復(fù)議決定關(guān)系進行了顛覆性的重新定位、重新設(shè)計。作為"行政一體化"理論根基的憲法上行政組織一體原則表現(xiàn)為三個方面，即組織一體、責(zé)任一體和功能一體。組織一體，是指上級人民政府領(lǐng)導(dǎo)其所屬各部門及下級人民政府，有權(quán)改變或撤銷所屬工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)決定。責(zé)任一體，是指政府對行政事項具有最終決定權(quán)，同時也要對職能部門的行為向權(quán)力機關(guān)負(fù)最終的政治責(zé)任。功能一體，指各級人民政府要按照功能主義的要求調(diào)整組織目標(biāo)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)分散的權(quán)力，維持整體的統(tǒng)一性。

上述認(rèn)識比較全面，也基本準(zhǔn)確，但是，作為立論基礎(chǔ)的這些認(rèn)知與"行政一體化"理論的核心觀點沒有直接關(guān)聯(lián)性，即論據(jù)和論點之間的因果鏈條是斷裂的。"行政一體化"理論的核心觀點是，由作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)前后銜接共同完成一個行政執(zhí)法任務(wù)，行政復(fù)議是后續(xù)的行政程序。但是，不管是組織一體、責(zé)任一體還是功能一體，無論如何解釋憲法上行政組織一體原則，都不可能得出應(yīng)當(dāng)由政府和相關(guān)職能部門共同完成一個具體行政執(zhí)法任務(wù)的結(jié)論。表面上看，責(zé)任一體即各級政府對其職能部門的行為也要對外負(fù)責(zé)，與"行政一體化"理論所構(gòu)想的各級人民政府作為復(fù)議機關(guān)是最終的決定者并獨立當(dāng)被告有一定的相似性。實際上，這兩者之間也不存在關(guān)聯(lián)性。前者責(zé)任一體即政府要對其職能部門的行為對外負(fù)責(zé)，是因為職能部門是政府的組成部分，應(yīng)該由政府而不是職能部門自己獨立承擔(dān)責(zé)任。這是我國行政主體理論曾經(jīng)的爭議與選擇，是政府作為行政主體還是政府的組成部門也作為獨立行政主體問題。后者是由作出原行政行為的行政機關(guān)還是由復(fù)議機關(guān)當(dāng)被告，是獨立于行政主體理論的復(fù)議機關(guān)當(dāng)不當(dāng)被告的問題。這兩種情形的性質(zhì)和原理完全不同。之所以會混淆這兩個問題，主要是因為我國行政復(fù)議體制改革后統(tǒng)一由政府集中管轄，使作為復(fù)議機關(guān)的政府當(dāng)不當(dāng)被告和是否遵循責(zé)任主體一體原則由政府對其職能部門的行為承擔(dān)責(zé)任出現(xiàn)了重疊。根據(jù)新《行政復(fù)議法》第28條，當(dāng)復(fù)議機關(guān)是上一級司法行政部門時，這種混淆就會立刻得以澄清。這就解釋了為什么"行政一體化"理論把地方政府統(tǒng)一行使復(fù)議權(quán)作為兩個基點之一。總體而言，"行政一體化"理論的核心觀點極具顛覆性，很有沖擊力，但是該理論至今尚未被證成。

（三）錯誤否定行政復(fù)議的救濟性質(zhì)及其獨立性

"行政一體化"理論的核心觀點可以分解為兩個方面：一是認(rèn)為行政復(fù)議的性質(zhì)是行政執(zhí)法，與原行政行為的性質(zhì)相同；二是行政復(fù)議不是獨立程序，是行政程序的后續(xù)階段。由此可見，"行政一體化"理論否定行政復(fù)議的救濟復(fù)審性質(zhì)及其獨立性。

首先，"行政一體化"理論否定行政復(fù)議的救濟復(fù)審性質(zhì)，錯誤地把行政復(fù)議作為被申請人行政執(zhí)法程序的延續(xù)，把行政復(fù)議定性為后續(xù)階段的行政執(zhí)法。正因為如此，"行政一體化"理論主張不以原行政行為作出時判斷相對人的權(quán)利義務(wù)，而是以最后的行政復(fù)議決定作出時作為判斷基準(zhǔn)時。在"行政一體化"理論看來，行政機關(guān)作出原行政行為時，整個行政執(zhí)法程序還沒有結(jié)束。但是，關(guān)于行政復(fù)議的救濟性質(zhì)，不管是立法還是理論研究，目前都沒有爭議。如前所述，新《行政復(fù)議法》修訂草案說明指出，行政復(fù)議是解決"民告官"行政爭議的救濟制度。對新《行政復(fù)議法》第1條的權(quán)威解釋明確指出，行政復(fù)議與行政訴訟一樣，都是解決行政爭議、保護相對人合法權(quán)益的救濟制度。"在一個正常的（無論是比較成熟還是正在步入）法治國家中，通常會有一個以行政訴訟、行政復(fù)議為中心，其他行政救濟方式為補充的多樣化行政救濟體系。"如果行政復(fù)議是原行政執(zhí)法行為的延續(xù)，而不是對原行政行為的救濟，那么新《行政復(fù)議法》第63條第2款就不會規(guī)定"不得作出對申請人更為不利的變更決定"。除"行政一體化"理論外，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，尚沒有學(xué)者明確否定行政復(fù)議的救濟性質(zhì)。

此外，"行政一體化"理論還錯誤否定行政執(zhí)法和行政復(fù)議程序的獨立性。在"行政一體化"理論看來，原行政執(zhí)法程序和行政復(fù)議程序都不是獨立程序，而是同一個完整的行政（執(zhí)法）程序的前后兩個階段。這個認(rèn)知的錯誤也極為明顯，因為我國現(xiàn)行關(guān)于行政處罰、行政許可、行政強制的法律以及各地方政府的行政程序規(guī)章，都把行政處罰決定、行政許可決定、行政處理決定的對外作出并送達作為行政程序的終點，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。一個尚未完成的不成熟的行政行為，不可能對外產(chǎn)生法律效力。如果行政機關(guān)對外作出行政行為時，行政執(zhí)法程序還沒有最終結(jié)束，那么各類行政決定不會也不可能產(chǎn)生法律效力，行政機關(guān)就無法通過行政執(zhí)法完成社會秩序管理任務(wù)。實際上，在各類行政決定作出之后，即使作出原行政決定的行政機關(guān)自己糾正錯誤，也是一個獨立的新的程序，而不是原行政執(zhí)法程序的延續(xù)。

五、監(jiān)督與救濟功能視野下復(fù)議機關(guān)有限的調(diào)查取證

除"行政一體化"之外，還有學(xué)者在不改變行政復(fù)議性質(zhì)及其獨立性的前提下，純粹基于行政爭議實質(zhì)性化解這個目的，直接主張行政復(fù)議機關(guān)全面調(diào)查取證。這個主張能否成立？會導(dǎo)致什么后果？在肯定實質(zhì)性化解行政爭議價值的前提下，復(fù)議機關(guān)在哪些情況下可以甚至應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證？調(diào)查收集哪些證據(jù)？

（一）實質(zhì)性化解爭議不能忽視或否定行政復(fù)議的監(jiān)督與救濟功能

當(dāng)前，行政爭議的實質(zhì)性化解已經(jīng)成為一種共識。因為行政爭議實質(zhì)性化解以案件事實清楚為前提，所以對實質(zhì)性化解行政爭議的不同理解，直接影響復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證范圍。有學(xué)者提出，"復(fù)議較之行政訴訟最突出的優(yōu)勢在于，復(fù)議機關(guān)具備全面查明案件事實的層級優(yōu)勢與專業(yè)優(yōu)勢。在實質(zhì)化解行政爭議的目標(biāo)下，應(yīng)充分發(fā)揮復(fù)議機關(guān)的這一優(yōu)勢，賦予復(fù)議機構(gòu)充分的調(diào)查權(quán)，通過復(fù)議機構(gòu)積極行使調(diào)查權(quán)、主導(dǎo)復(fù)議案件庭審（審理）過程，全面查明案件事實。"這種觀點主張復(fù)議機關(guān)全面調(diào)查取證，目的是為了避免行政機關(guān)再次啟動行政程序作出行政行為。就這個結(jié)論而言，它與"行政一體化"理論殊途同歸。問題是，復(fù)議機關(guān)全面的調(diào)查取證，必然包括對相對人違法行為的調(diào)查、否定相對人的履職或給付申請的調(diào)查等對申請人不利的調(diào)查取證活動。從邏輯上講，在復(fù)議機關(guān)對這些對申請人不利的事實調(diào)查取證之后，又要避免再次啟動行政程序，只能作出維持原行政行為、不利于相對人的變更以及直接否定相對人履職或給付請求的駁回復(fù)議決定。行政復(fù)議機關(guān)的這些調(diào)查取證及據(jù)此作出對申請人不利的這些復(fù)議決定，嚴(yán)重背離了行政復(fù)議監(jiān)督行政和救濟權(quán)利的功能。這是對行政復(fù)議實質(zhì)性化解糾紛的片面認(rèn)識和極度追求所導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。

在我國行政復(fù)議制度框架下，行政爭議的實質(zhì)性化解不能忽視更不能否定復(fù)議作為一種救濟制度的監(jiān)督行政和救濟相對人權(quán)利功能。行政復(fù)議監(jiān)督行政、救濟權(quán)利和化解糾紛三項功能是一個整體，每項功能都不能孤立理解，相互之間不存在緊張或沖突關(guān)系，也不存在主次和先后之分?！缎姓?fù)議法》第1條對監(jiān)督行政和救濟相對人權(quán)利的功能作出明確規(guī)定，且在化解行政爭議功能之前。這個規(guī)定可以解讀為化解行政爭議功能要以監(jiān)督行政和救濟權(quán)利為基礎(chǔ)，或者說是監(jiān)督行政和救濟權(quán)利功能的自然延伸。如果過度強化或孤立看待實質(zhì)性化解行政爭議，不顧一切地主張復(fù)議機關(guān)全面調(diào)查取證，必然導(dǎo)致忽視甚至否定行政復(fù)議的監(jiān)督與救濟功能。這不符合《行政復(fù)議法》第1條的明文規(guī)定，也違背了復(fù)議作為行政救濟制度的初衷。對行政復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證問題的探討，應(yīng)當(dāng)以全面充分實現(xiàn)行政復(fù)議監(jiān)督行政與救濟權(quán)利的功能為前提和基礎(chǔ)。否則，行政復(fù)議將會異化為對原違法行政行為的補救。

（二）行政復(fù)議機關(guān)有限調(diào)查取證的類型

對實質(zhì)性化解行政爭議的片面理解及復(fù)議機關(guān)全面調(diào)查取證的主張不可取，但是行政爭議實質(zhì)性化解的意義仍然值得充分肯定。為有效化解行政爭議，提高行政復(fù)議機關(guān)的辦案質(zhì)效，在不否定行政復(fù)議的性質(zhì)、不損害行政復(fù)議監(jiān)督行政與救濟權(quán)利功能實現(xiàn)的前提下，復(fù)議機關(guān)可以積極調(diào)查收集證據(jù)。當(dāng)然，肯定不能全面調(diào)查取證，而是有限地調(diào)查取證。

1.復(fù)議程序性事實的調(diào)查取證

行政復(fù)議機關(guān)是解決行政糾紛的裁判者，是行政復(fù)議程序的組織者，因此對行政復(fù)議各個階段涉及的程序性事項都可以調(diào)查取證，比如對申請人的復(fù)議申請是否符合受理條件、是否存在有利害關(guān)系的第三人、是否存在需要回避的事實、是否存在中止或終止行政復(fù)議程序的情形等事項，復(fù)議機關(guān)都可以積極調(diào)查取證，確保行政復(fù)議程序合法性。如果申請人對復(fù)議決定不服提起行政訴訟，根據(jù)《行訴法解釋》第135條第2款，復(fù)議機關(guān)在行政訴訟中對復(fù)議程序的合法性獨立承擔(dān)舉證責(zé)任。從這個角度審視，對復(fù)議程序性事項調(diào)查取證可以理解為行政復(fù)議機關(guān)的一項職責(zé)，應(yīng)當(dāng)全面充分履行。最高人民法院在朱薇、朱葉洲訴江蘇省人民政府土地行政復(fù)議一案中認(rèn)為，本案復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議過程中調(diào)查了解復(fù)議申請人是否超過復(fù)議申請期限的情況，并非收集用于證明被申請人復(fù)議的行政行為本身合法性的證據(jù)，不違反《行政復(fù)議法》第二十四條的規(guī)定。其實，這不僅不違法，而且是行政復(fù)議機關(guān)履行法定復(fù)議職責(zé)之使然。在行政訴訟中，追加當(dāng)事人等程序性事項也是人民法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的范圍。

2.核實當(dāng)事人證據(jù)的調(diào)查取證

在行政復(fù)議中，案件事實認(rèn)定一般依賴于雙方當(dāng)事人的舉證活動。當(dāng)當(dāng)事人不提供證據(jù)或者提供的證據(jù)無法證明案件事實時，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政復(fù)議法》第44條規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則作出復(fù)議決定，而不能像“行政一體化”理論和行政爭議實質(zhì)性化解理論那樣主張由復(fù)議機關(guān)全面調(diào)查取證。否則，行政復(fù)議舉證責(zé)任分配規(guī)則就會被嚴(yán)重弱化甚至被瓦解。但是，當(dāng)行政復(fù)議當(dāng)事人所提供的證據(jù)存在相互矛盾或者真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性高度可疑時，復(fù)議機關(guān)可以而且也應(yīng)當(dāng)積極調(diào)查取證，核實當(dāng)事人提供的證據(jù)三性。這不是復(fù)議機關(guān)為原行政行為合法性補充調(diào)查取證，而是其審查認(rèn)定案件事實的方法和手段，是其作為中立裁判者審查職責(zé)的自然延伸。在行政訴訟中，人民法院調(diào)取證據(jù)，其目的是為了核實當(dāng)事人提供證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，用以查明案件事實。就這一點而言，復(fù)議機關(guān)和人民法院作為中立裁判者的職責(zé)是相同的。正因為這種情形的調(diào)查取證是復(fù)議機關(guān)法定審查職責(zé)之使然，所以1990年國務(wù)院《行政復(fù)議條例》第25條第2項在復(fù)議機構(gòu)職責(zé)中規(guī)定“向爭議雙方、有關(guān)單位及有關(guān)人員調(diào)查取證、查閱文件和資料”，1999年《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定“行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況”，2007年國務(wù)院《行政復(fù)議法實施條例》第33條規(guī)定“行政復(fù)議機構(gòu)認(rèn)為必要時，可以實地調(diào)查核實證據(jù)”。這些規(guī)定高度統(tǒng)一，集中聚焦于對當(dāng)事人證據(jù)的核實?？梢哉f，復(fù)議機關(guān)為了排除當(dāng)事人證據(jù)之間的矛盾或者為了確定當(dāng)事人證據(jù)三性的調(diào)查取證，是行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)積極調(diào)查收集證據(jù)的主要情形。

關(guān)于《行政復(fù)議法》第45條規(guī)定的復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證范圍，比較權(quán)威的官方解釋是：一般來說，案件存在下列情形的，就應(yīng)當(dāng)及時開展調(diào)查取證：當(dāng)事人雙方對于案件事實的陳述有分歧的；被申請人提供的證據(jù)材料之間相互矛盾的；申請人或者第三人提出新的證據(jù)材料，需要對相關(guān)事實作進一步認(rèn)定的；申請人或者第三人提供了證據(jù)或依據(jù)的線索，但是無法自行收集而申請行政復(fù)議機構(gòu)收集的，等等。雖然“被申請人提供的證據(jù)材料之間相互矛盾的”確實是復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)調(diào)查取證的情形，但是這個解釋顯然泛化和擴大了復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的范圍：一是當(dāng)事人雙方對案件事實的陳述有分歧是常見現(xiàn)象，應(yīng)由雙方舉證并由復(fù)議機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)審查認(rèn)定案件事實，而不是由復(fù)議機關(guān)直接調(diào)查取證；二是申請人或第三人提出新的證據(jù)材料或反駁理由的，應(yīng)依據(jù)《行政復(fù)議法》第46條第2款，經(jīng)行政復(fù)議機構(gòu)同意，由被申請人補充證據(jù)，而不是復(fù)議機關(guān)直接調(diào)查取證；三是申請人或第三人提供了證據(jù)線索，但無法自行收集，可申請行政復(fù)議機關(guān)調(diào)取特定證據(jù)，這不同于一般尚無特定指向的調(diào)查收集證據(jù)。由此可見，這個解釋似乎也受到了行政爭議實質(zhì)性化解理論的影響，明顯具有泛化行政復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證的傾向。

3.證明行政行為違法或相對人權(quán)利訴求成立的調(diào)查取證

如前所述，由于行政復(fù)議承載著監(jiān)督行政和救濟權(quán)利的重要功能，所以復(fù)議機關(guān)不能為原行政行為合法性補充調(diào)查收集證據(jù)。這是復(fù)議機關(guān)調(diào)查取證不可突破的限制，是依法行政原則的必然要求。但是，反過來，為了直接有效保護申請人的合法權(quán)益，復(fù)議機關(guān)在其專業(yè)能力范圍內(nèi)可以調(diào)查收集證明原行政行為違法或證明復(fù)議申請人的權(quán)益訴求成立的證據(jù)。復(fù)議機關(guān)在調(diào)查收集取得這些證據(jù)之后，直接作出有利于申請人的撤銷、變更、履行或給付、賠償?shù)葟?fù)議決定。這既可以實質(zhì)性化解行政爭議，也充分體現(xiàn)了行政復(fù)議監(jiān)督行政和救濟權(quán)利的功能。當(dāng)然，這就意味著行政復(fù)議的裁判性是僅相對于被申請人而言的，對申請人而言則可以突破被動裁判者的身份。行政復(fù)議的裁判性是單向的，根植于行政復(fù)議的單向監(jiān)督性，即原則上只監(jiān)督被申請人的行政違法，而不能直接監(jiān)督相對人的違法行為。在行政訴訟中也一樣，如果人民法院在訴訟中再收集證據(jù)來證明被訴行政行為的合法性，就違背了行政訴訟的目的（監(jiān)督行政與救濟權(quán)利）和原則。但應(yīng)注意的是，證明行政行為違法性的證據(jù)，人民法院是可以依職權(quán)調(diào)取的。從這個角度看，為了實質(zhì)性化解行政爭議，行政復(fù)議機關(guān)的調(diào)查取證應(yīng)當(dāng)限于證明行政行為違法或申請人訴求成立的范圍，而不能全面調(diào)查取證。正因為如此，《行政復(fù)議法》第63條規(guī)定對事實不清、證據(jù)不足的行政行為，復(fù)議機關(guān)可以查清事實和證據(jù)之后變更該行政行為，但不得作出對申請人更為不利的變更決定。從禁止不利變更，可以推出禁止不利調(diào)查取證。

4.保護公共利益的調(diào)查取證

《行政復(fù)議法》第44條規(guī)定了申請人和被申請人的舉證責(zé)任，復(fù)議機關(guān)主要通過對當(dāng)事人提供證據(jù)的認(rèn)證完成案件事實認(rèn)定。但是，當(dāng)當(dāng)事人舉證不力或不充分時，如果可能涉及國家利益、公共利益和案外第三人合法權(quán)益保護的，復(fù)議機關(guān)就不能簡單根據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則作出相應(yīng)復(fù)議決定，而應(yīng)該積極調(diào)查取證，查明案件事實。在民事訴訟和行政訴訟中，對涉及國家利益、公共利益的事項，人民法院也都應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查取證。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第96條第1款第1項規(guī)定：民事訴訟法第六十七條第二款規(guī)定的人民法院認(rèn)為審理案件需要（依職權(quán)調(diào)查收集）的證據(jù)包括：（一）涉及可能損害國家利益社會公共利益的……根據(jù)《行政訴訟法》第41條，對涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。盡管兩大訴訟的性質(zhì)完全不同，但是《民訴法解釋》第96條第1款和《行訴訟訟法》第41條對人民法院調(diào)查取證范圍的規(guī)定是相同的，原因是所有國家機關(guān)在任何法律程序中都應(yīng)當(dāng)主動依職權(quán)保護公共利益。需要強調(diào)指出的一點是，對事實不清、證據(jù)不足的行政處罰等處理決定，原則上應(yīng)當(dāng)撤銷責(zé)令重作，復(fù)議機關(guān)不能以保護公共利益為由直接調(diào)查取證，并作出維持復(fù)議決定。因為，撤銷重作也可以保護公共利益，而且有助于監(jiān)督行政功能的實現(xiàn)。另外，對涉及他人合法權(quán)益的事項，復(fù)議機關(guān)一般應(yīng)依據(jù)《行政復(fù)議法》第16條通知利害關(guān)系人作為第三人參加復(fù)議，由第三人自己舉證，不宜由復(fù)議機關(guān)直接調(diào)查取證，除非利害關(guān)系人不能參加行政復(fù)議程序。

六、結(jié)語：不宜泛化“程序空轉(zhuǎn)”

不管是“行政一體化”理論，還是實質(zhì)性化解行政爭議理論，都殊途同歸地主張行政復(fù)議機關(guān)全面調(diào)查取證，最大程度避免行政救濟的“程序空轉(zhuǎn)”或“翻燒餅”現(xiàn)象。這兩種理論都主張避免再次啟動行政程序，撤銷違法行為之后的重作被歸入“程序空轉(zhuǎn)”。為了避免這種被泛化的“程序空轉(zhuǎn)”，“行政一體化”理論顛覆行政復(fù)議的性質(zhì)，把行政復(fù)議作為后續(xù)階段的行政程序，由復(fù)議機關(guān)全面調(diào)查取證；實質(zhì)性化解行政爭議理論不追問行政復(fù)議的性質(zhì)，而是從實質(zhì)性化解行政爭議的目的出發(fā)，直接跳躍式主張復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)全面調(diào)查取證。不管哪種理論，都抹殺了行政執(zhí)法和行政復(fù)議救濟的界線，否定了行政復(fù)議的復(fù)審性、監(jiān)督性，也不恰當(dāng)增加了復(fù)議機關(guān)難以承受的職責(zé)。行政復(fù)議具有行政性，但是在行政復(fù)議集中由同級人民政府管轄且在司法局設(shè)行政復(fù)議局作為復(fù)議機構(gòu)的改革背景下，行政決議的專業(yè)優(yōu)勢已經(jīng)嚴(yán)重弱化甚至喪失，全面調(diào)查取證不具有可行性。實踐中確實存在違法行為被撤銷之后又反復(fù)重作的“程序空轉(zhuǎn)”現(xiàn)象，但是，這個問題應(yīng)該通過提高行政機關(guān)執(zhí)法水平與能力解決，而不能也不宜由復(fù)議機關(guān)或者人民法院全面調(diào)查取證后替代行政機關(guān)作行政決定。

“程序空轉(zhuǎn)”被泛化的背后，是人們對違法行為被撤銷后重作的容忍度極低，原因可能是認(rèn)識不到撤銷重作復(fù)議決定的法治意義。其實，對主要事實不清、主要證據(jù)不足的行政行為，其是對相對人不利的行政處理決定而言，由復(fù)議機關(guān)撤銷并責(zé)令被申請人重作，并不是真正的“程序空轉(zhuǎn)”。撤銷責(zé)令重作復(fù)議決定既監(jiān)督了行政，又救濟了相對人合法權(quán)益，還能倒逼行政機關(guān)提高依法行政能力、養(yǎng)成依法行政習(xí)慣，從而推進法治政府建設(shè)。承載這么多重大法治價值的制度設(shè)計，肯定不是“程序空轉(zhuǎn)”。“程序空轉(zhuǎn)”被泛化，在某種意義上是對行政程序價值的忽視甚至是無視。在持續(xù)大力推進法治政府建設(shè)的背景下，對“程序空轉(zhuǎn)”被泛化這個現(xiàn)象，我們應(yīng)當(dāng)予以足夠重視。