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任明艷：大家好，歡迎收看上海市第一中級人民法院金色天平微課程欄目。我是上海市第一中級人民法院民庭的任明艷。今天非常榮幸邀請到杭州市中級人民法院民一庭副庭長梁琨法官參與我們微課程錄制。歡迎梁庭！
梁 琨：任庭好，大家好！很高興今天有機(jī)會參與上海一中院金色天平微課程欄目。
任明艷：《民法典》第584條確定的違約損害賠償范圍，既包括實際損失，也包括可得利益損失，但是在司法實踐中，法官在認(rèn)定可得利益損失的時候往往是比較謹(jǐn)慎的，這是因為可得利益損失具有一定的不確定性和復(fù)雜性。
此次《民法典合同編通則解釋》的頒布實施，一個突出的亮點引入了替代交易規(guī)則。替代交易規(guī)則彌補(bǔ)了《民法典》關(guān)于違約損害賠償計算的規(guī)則，也為法官在審理違約損害賠償糾紛案件的時候提供了一種明確的指引。今天我和梁庭想從司法實務(wù)的角度來探討替代交易規(guī)則如何具體適用。
梁 琨：好的。替代交易，顧名思義，是指在特定條件下，當(dāng)合同的一方當(dāng)事人違約時，另一方當(dāng)事人引入另一交易取代原合同的交易。而替代交易規(guī)則是指守約方實施替代交易后，可以將不利于其的替代交易價格與原合同價格之間的差額，向違約方主張賠償損失。
以買賣合同為例，賣方甲以100萬元向乙出售一批貨物，后乙遲遲未履行付款義務(wù)，甲在此種情況下考慮到市場行情變化及庫存壓力，與第三人丙就該批貨物訂立買賣合同，合同價僅為80萬元，此時賣方甲可就80萬元和100萬元之間的差額向乙方主張賠償損失。反之，若在前例中系賣方甲違約致合同解除，買方乙以更高成本，如以120萬元購入相同貨物，其亦可主張20萬元的差價損失。
任明艷：也就是差額20萬元作為可得利益損失來計算。
梁 琨：是的。
任明艷：從梁庭剛剛對替代交易規(guī)則的概念闡釋來看，替代交易規(guī)則實際上為我們法官提供了可得利益損失的一種明確的計算方法，該方法的核心是根據(jù)替代交易價格與原合同價格的差額來確定可得利益損失。這為守約方的損失提供了充分的救濟(jì)。
梁 琨：是的。
任明艷：梁庭，我在看法律條文的時候注意到，《民法典合同編通則解釋》第60條第2款規(guī)定：“非違約方依法行使合同解除權(quán)并實施了替代交易,主張按照替代交易價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益的,人民法院依法予以支持”。那是不是意味著替代交易只有在守約方行使合同解除權(quán)以后才能實施？換言之，替代交易的實施是否必須以合同解除為前提條件？梁庭，你對這個問題是怎么看待的？
梁 琨：在這個問題上，確實存在一定的爭議。我認(rèn)為原則上守約方實施替代交易應(yīng)當(dāng)以合同解除為前提條件，此時守約方行使解除權(quán)后再進(jìn)行替代交易可以避免法律關(guān)系的不確定性，也可以平衡保護(hù)違約方的利益。但同時也應(yīng)當(dāng)注意，并非一定要行使解除權(quán)后守約方才可實施替代交易，若守約方出于減輕損失的考慮，或確信合同不會被履行時，守約方可在解除合同前直接實施替代交易。
任明艷：梁庭剛才的闡述也給了我一定的啟發(fā)?！睹穹ǖ浜贤幫▌t解釋》第60條第2款規(guī)定守約方行使合同解除權(quán)后實施替代交易，主要目的在于使當(dāng)事人之間的合同關(guān)系更加簡潔明了，避免守約方陷入雙重給付的不利地位。但從另一個角度，如果違約方存在預(yù)期違約的情況，明確拒絕履行或者以自己的行為表示將來不再履行合同義務(wù)、或者合同一方事實上或者法律上履行不能的情形下，此時允許守約方在未解除合同的情況下實施替代交易仍然是合理的。
梁 琨：是的，而且基于個案中充分平衡雙方權(quán)益的考量，法院在審理中需要審查債權(quán)人是否“有必要”實施替代交易，并且是否“及時、合理”地實施替代交易。
任明艷：也就是說，守約方一方面在法定情形下享有實施替代交易的權(quán)利，但另一方面受到可預(yù)見性規(guī)則和減損規(guī)則的限制，守約方實施的必須是適格的替代交易。在司法實踐中，我們首先要審查替代交易是否適格，具體可以從替代交易的必要性、合理性這兩個維度進(jìn)行審查。
梁 琨：是的，從必要性的角度而言，替代交易的實施原則上應(yīng)當(dāng)在違約方構(gòu)成根本違約的前提下進(jìn)行，守約方因為違約人的原因?qū)е略贤瑹o法履行而被迫進(jìn)行替代交易。因為替代交易的最終效果通常是將交易標(biāo)的物的價格風(fēng)險，以及在更為不利的交易條件下所導(dǎo)致的損失交由違約方承擔(dān)，因此在進(jìn)行風(fēng)險分配時應(yīng)當(dāng)考慮合同是否確定履行不能、是否已達(dá)到根本違約的狀態(tài)等。
任明艷：換言之，只有守約方在不能實現(xiàn)合同目的的情形下才能實施替代交易。
梁 琨：同意任庭的觀點，由于預(yù)期違約實際上產(chǎn)生與根本違約相同的法律后果，因此，在這種情形下賦予守約方實施替代交易以彌補(bǔ)損失亦屬合理。
任明艷：是的，預(yù)期違約和根本違約都可以產(chǎn)生合同解除的法律后果，都涉及合同目的無法實現(xiàn)。除了要具備剛剛提及的必要性要件外，還需要具備合理性要件，這也是替代交易規(guī)則適用的核心要件。司法實踐中，對于替代交易的合理性可以從交易方式、交易價格、交易時間和是否存在惡意串通四個方面進(jìn)行審查。
梁 琨：是的，我們第一步可以審查替代交易與原合同的標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量是否具有可比性，一般而言應(yīng)具有同一性，但在特殊情況下也可允許存在細(xì)微差別的同質(zhì)量同類別，或是非完全相同但功能作用可替代的標(biāo)的物。例如，原合同標(biāo)的物是某型號6速風(fēng)扇，后該型號6速風(fēng)扇已停產(chǎn)，守約方遂購買同型號的新款8速風(fēng)扇，兩款風(fēng)扇只有風(fēng)速上的細(xì)微差別，此時應(yīng)認(rèn)為8速風(fēng)扇是6速風(fēng)扇的適格替代物。
任明艷：這也就意味著守約方原則上應(yīng)以與原合同相同的交易方式實施替代交易，也就是說替代交易事實上構(gòu)成對原合同的替代履行。當(dāng)然，在某些特殊的情況下，如情勢緊急，如風(fēng)扇停產(chǎn)等特殊情況，守約方為防止損失產(chǎn)生和擴(kuò)大，可能實施了有差別的、在合理范圍內(nèi)的替代交易方式，由此產(chǎn)生了可預(yù)見的合理損失，此時該損失也應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)。
我們來看一個案例：在上海市高級人民法院審理的一起A公司訴B公司貨運代理合同糾紛案中，A公司原計劃委托B公司將貨物出口至海外，由于B公司的違約行為，A公司將涉案貨物從出口貨物轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)貿(mào)貨物，由此A公司產(chǎn)生了需要向稅務(wù)部門補(bǔ)繳增值稅等損失，法院最終認(rèn)定，此時貨物回運是A公司損失最小或者相對較小的、可行的減損措施，由此產(chǎn)生的增值稅、集裝箱超期使用費等均屬于合理損失，應(yīng)當(dāng)由B公司承擔(dān)。
梁 琨：是的。這個案例很好地體現(xiàn)了這一點。
任明艷：第二步我們需要審查替代交易的價格是否具有合理性。價格合理是合理方式的核心內(nèi)容。所謂價格合理，是指將替代交易的價格與市場價格進(jìn)行比較，替代交易的價格不能明顯偏離市場價格。例如買方違約，賣方被迫轉(zhuǎn)售，此時賣方應(yīng)當(dāng)在合理范圍內(nèi)，以盡可能接近而非明顯偏離市場的價格進(jìn)行出售。
梁 琨：的確?！睹穹ǖ浜贤幫▌t解釋》第60條第2款就指出，在替代交易價格明顯偏離替代交易發(fā)生時當(dāng)?shù)氐氖袌鰞r格時，應(yīng)按照市場價格與合同價格的差額確定合同履行后可以獲得的利益。但是并非所有偏離市場價格的替代交易都不合理，需要綜合考慮到替代交易本身所需的正常成本和交易時間的有效性，采取處于守約方相同地位的理性人標(biāo)準(zhǔn)，判定其合理性。
假設(shè)出賣人A與買受人B以20萬元訂立生鮮產(chǎn)品的買賣合同，B遲遲不支付貨款，A考慮到標(biāo)的物面臨變質(zhì)腐壞的風(fēng)險，在市場價值為17萬元的情況下，A以15萬元的價格銷售給C。此時，雖然替代交易價格偏離市場價格，但考慮到出賣人的庫存壓力及產(chǎn)品變質(zhì)腐壞的風(fēng)險，此時B仍需承擔(dān)替代價格與原合同之間的差價5萬元。
任明艷：這意味著，審理此類案件時，還是要根據(jù)個案具體情形結(jié)合替代交易標(biāo)的物的特點、交易的緊迫性、守約方的主觀過錯等因素進(jìn)行綜合判斷。
梁 琨：的確如此。
任明艷：第三步我們可以審查替代交易時間是否具有合理性。守約方應(yīng)當(dāng)在合理期間實施替代交易。這就要求守約方既不能草率地進(jìn)行替代交易,又不能拖延不決。梁庭，你認(rèn)為這個合理的期間如何判斷？
梁 琨：我認(rèn)為，在市場價格波動較小時可以適當(dāng)放寬期限，在市場價格波動較大時期限應(yīng)當(dāng)相對較短，一般結(jié)合具體案情確認(rèn)在守約方知道或應(yīng)當(dāng)知道違約方違約后的一個月至兩個月內(nèi)為宜。
在安徽法院審理的“A公司與B公司買賣合同糾紛”案中，A公司于2018年4月10日向B公司采購一種化工原料125噸，但B公司因停產(chǎn)整治無法按約供貨，于同年5月15日B公司退還了預(yù)付款，而后A公司在同年7月至2019年2月分別與多個第三方達(dá)成了共計113噸化工原料采購合同。B公司就認(rèn)為A公司實施替代交易橫跨8個月，期間原料價格上漲，屬于擴(kuò)大損失。不過法院考慮到B公司5月15日退回預(yù)付款并承諾恢復(fù)生產(chǎn)后優(yōu)先向A公司供貨，而且A公司另行采購需要洽談時間，A公司第一次采購時間為7月12日，沒有超過兩個月，在高價位時也都是小批量購入，最終認(rèn)為是合理的替代交易。
任明艷：這實際上賦予了守約方防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的義務(wù)。除了梁庭剛才提到的時間合理性可以從市場波動的狀況判斷外，我再補(bǔ)充幾點。時間合理性也可以從標(biāo)的物的特性、守約方獲取標(biāo)的是否具有緊迫性、守約方實施替代交易是否有困難以及困難的程度來判斷，這些都是我門在考慮時間是否合理時需要考慮的因素。
梁 琨：是的。我們第四步需要審查替代交易中的道德風(fēng)險。由于替代交易通過引入第三人將相關(guān)交易風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了違約方，我們在審判實踐中需要特別警惕存在的道德風(fēng)險，即守約方與第三人之間是否存在惡意串通的情形；或是守約方是否放棄更優(yōu)選擇，出于報復(fù)心理等因素，選擇更昂貴的替代標(biāo)的物。
任明艷：這實際上涉及到對守約方與第三人之間是否存在虛假交易的事實審查問題。我認(rèn)為在司法實踐中需要進(jìn)一步強(qiáng)化對證據(jù)的審查認(rèn)定，在必要的時候可以要求守約方提供替代交易的相關(guān)證據(jù)，例如磋商記錄、比價文件、履約憑證等，必要的時候法院要主動依職權(quán)調(diào)取稅務(wù)憑證、銀行流水等核實交易真實性。
梁 琨：是的，我們還可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)評估，參考行業(yè)協(xié)會發(fā)布的指導(dǎo)價格或成本核算標(biāo)準(zhǔn)等方式進(jìn)行考量。
任明艷：總結(jié)下來，守約方以合理的方式、在合理的時間、以合理的價格所實施的合乎善意的交易才是合理的替代交易。
梁 琨：是的，任庭總結(jié)的非常到位。最后，我們來探討一下替代交易項下守約方的可得利益損失如何計算的問題。一般而言以原合同價格為基準(zhǔn)，如果替代交易實際發(fā)生且合理，替代交易價格與原合同價格的差額即為可得利益。根據(jù)替代交易行為主體的不同，損害賠償數(shù)額為補(bǔ)買成本或再賣價格與原合同價格之間的差額。
任明艷：除了梁庭剛剛提到的買賣合同之外，在其他類型的合同如租賃合同中也會涉及到價格差的問題，房屋再出租也會產(chǎn)生差價。剛才梁庭提到了替代交易規(guī)則在計算可得利益損失時系以原合同價格作為基準(zhǔn)價格來進(jìn)行比較，根據(jù)《民法典合同編通則解釋》第60條第2款，市場價格也可以起到一定的糾偏作用。當(dāng)替代交易價格顯著偏離市場價格時，此時應(yīng)當(dāng)按照市場價格與原合同價格之間的差額來確定可得利益損失。
梁 琨：是的，比如A與B以20萬元訂立合同，約定3月27日B支付貨款，但B于3月20日明確無法支付款項后，A與C談判并以10萬元的價格訂立了內(nèi)容相同的買賣合同，但此時貨物市場價值為17萬元，則替代交易屬于明顯偏離市場價格，已經(jīng)達(dá)到不合理的范疇，B只需賠償市場價值與原合同之間的差價3萬元即可。
任明艷：梁庭，在計算可得利益損失的時候，可能還需要探討的一個問題在于：如果守約方同第三方簽署了一份替代合同，但是該份合同尚未實際履行，比如第三方未實際支付貨款或者未實際交付貨物，在這種情況下能否以替代交易合同的價格與原合同的價格差額計算可得利益損失？
梁 琨：任庭講的實際上是替代交易是否需要實際履行的問題。實踐當(dāng)中確實存在著爭議，肯定說認(rèn)為替代交易必須履行完畢，否則無法證明替代交易的真實性，且損失也尚未發(fā)生；否定說則認(rèn)為替代交易是否實際履行不是實體規(guī)則要件，以合理性判斷可以對其進(jìn)行限制，同時也可以通過加重守約方的責(zé)任進(jìn)行證明。
任明艷：我也認(rèn)為這是個事實判斷問題，我認(rèn)為在必要時可以依法追加該第三方為當(dāng)事人來查清案件事實，如交易尚未履行完畢的原因、是否具有真實性等，從而在個案事實的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合認(rèn)定。
梁 琨：的確是這樣。
任明艷：剛剛我和梁庭圍繞替代交易規(guī)則的功能定位、替代交易與合同解除的關(guān)系、替代交易的適格性判斷、替代交易規(guī)則下可得利益損失的計算等四個方面進(jìn)行了交流，也取得了一定的共識?？偠灾m用替代交易規(guī)則處理違約賠償糾紛案件時要秉持經(jīng)濟(jì)效率導(dǎo)向原則和實質(zhì)公平原則，以實現(xiàn)守約方救濟(jì)和違約方利益平衡的雙重價值導(dǎo)向。今天，同梁庭一起探討替代交易規(guī)則的適用，使我受益匪淺，深受啟發(fā)，非常感謝梁庭的分享。
梁 琨：再次感謝一中院的邀請。希望下次有機(jī)會我們能再次合作。
任明艷：今天的微課程就到此結(jié)束，再見！
梁 琨：再見。
視頻拍攝：龔史偉
視頻剪輯：王少君
值班編輯：卜玉 唐娟（實習(xí)）
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