我國工程建設(shè)領(lǐng)域掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象長期普遍存在，幾乎每一個(gè)工程項(xiàng)目的建設(shè)過程均有多方主體參與，不同主體間因工程建設(shè)產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為復(fù)雜。
從法律上講，工程發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、實(shí)際施工人各方之間分別建立的均是合同關(guān)系，合同關(guān)系最主要的原則是當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的相對性，即合同一方主體只能向相對方主張權(quán)利及要求履行義務(wù)。
由于工程建設(shè)領(lǐng)域參與主體多元及關(guān)系復(fù)雜，如果各方均嚴(yán)格遵循合同相對性，只允許合同主體向相對方主張權(quán)利，則可能出現(xiàn)一個(gè)工程項(xiàng)目需要各合同主體逐級向上主張權(quán)利，才能最終實(shí)現(xiàn)各主體間的權(quán)利目標(biāo)，此舉無疑會(huì)增加訴訟的繁雜性并加重當(dāng)事人的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本，中間環(huán)節(jié)不可控因素也較多，對于最后投入資金、人力、材料進(jìn)行工程建造的實(shí)際施工人權(quán)利實(shí)現(xiàn)增加困難。鑒于此，2004年10月公布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（現(xiàn)已失效），首次提出“實(shí)際施工人”概念，其中第1條、第4條、第25條、第26條均有提及實(shí)際施工人。實(shí)際施工人制度的創(chuàng)設(shè)，賦予一定條件下的非合同關(guān)系主體可突破合同相對性向與其無合同關(guān)系的工程業(yè)主即發(fā)包人主張工程款，給予了實(shí)際施工人更多的工程款主張路徑選擇，簡化了實(shí)際施工人權(quán)利主張的程序和難度。
但是，2004年10月最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》中關(guān)于可突破合同相對性的主體范圍規(guī)定過窄，僅限于轉(zhuǎn)包及違法分包關(guān)系下的實(shí)際施工主體。2018年10月《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（已失效）第24條、 2020年12月公布現(xiàn)行有效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條，仍然沿用前述司法解釋的表述，實(shí)際施工人的適用范圍沒有擴(kuò)大。而工程實(shí)務(wù)中投入資金、人力完成工程建造的主體又往往不止這兩種情形，致使司法實(shí)踐中實(shí)際施工人的認(rèn)識存在不同觀點(diǎn)，實(shí)際施工人的認(rèn)定成為建設(shè)工程合同糾紛中的重要難點(diǎn)之一，具體案件中法律適用存在一定差異性，尤其是不同省份，高院的指導(dǎo)意見分歧明顯，全國范圍內(nèi)“同案不同判”現(xiàn)象頻發(fā)。
最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為：可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。2022年11月《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》又認(rèn)為：一般來說，實(shí)際施工人包括：（1）轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人，（2）違法分包合同的分承包人，（3）外部掛靠關(guān)系中借用資質(zhì)的單位或個(gè)人三種類型。
《最高人民法院民一庭關(guān)于實(shí)際施工的人能否向與其無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程款問題的電話答復(fù)》〖（2021）最高法民他103號〗載明，基于多次分包或轉(zhuǎn)包而實(shí)際施工的人，向與其無合同關(guān)系的人主張因施工而產(chǎn)生折價(jià)補(bǔ)償款沒有法律依據(jù)。
最高人民法院(2021)最高法民申5114號判決認(rèn)為：“實(shí)際施工人是通過籌集資金、組織人員機(jī)械、支付農(nóng)民工工資或勞務(wù)報(bào)酬等實(shí)際從事工程項(xiàng)目建設(shè)的主體，包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織?！?/p>
（2022）最高法民再236號民事裁定書認(rèn)為：“實(shí)際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同中實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的主體，主要包括沒有法定資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的施工企業(yè)、非法人企業(yè)、個(gè)人、借用資質(zhì)或掛靠承包人等民事主體?！?/p>
（2019）最高法民申652號民事裁定書認(rèn)為：“作為案涉工程的實(shí)際施工人，沈某某有權(quán)以自己的名義對發(fā)包人安達(dá)公司提起訴訟，安達(dá)公司應(yīng)當(dāng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對沈某某承擔(dān)責(zé)任。安達(dá)公司主張上述法律條文中的實(shí)際施工人僅指非法轉(zhuǎn)包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實(shí)際施工人，此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持?！?/p>
(2023)最高法民申2902號民事裁定書則認(rèn)為：“根據(jù)司法解釋規(guī)定，轉(zhuǎn)包或者違法分包情形下的實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但并不包括其他情形下的實(shí)際施工人。原判決認(rèn)為劉某屬掛靠情形下的實(shí)際施工人，劉某申請?jiān)賹徱沧哉J(rèn)其屬于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人。掛靠和借用資質(zhì)情形下的實(shí)際施工人均不屬于前述司法解釋規(guī)定的實(shí)際施工人。除法律另有規(guī)定外，依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力。本案申請人與發(fā)包人并無合同關(guān)系，亦非前述司法解釋范圍內(nèi)的實(shí)際施工人，不能突破合同相對性原則向發(fā)包人主張權(quán)利。”
北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》〖京高法法(2012)245號〗認(rèn)為：“實(shí)際施工人是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人(掛靠施工人);建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體?！?/p>
河南省高級人民法院民四庭《關(guān)于實(shí)際施工人相關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要（2020年）》認(rèn)為：“實(shí)際施工人是指建設(shè)工程施工合同無效情形下實(shí)際完成建設(shè)工程施工、實(shí)際投入資金、材料和勞動(dòng)力違法承包的單位和個(gè)人，具體包括違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的承包人（掛靠承包人）以及多次轉(zhuǎn)（分）包的承包人?！?/p>
福建省高級人民法院發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題解答（2022年）則認(rèn)為：“單層轉(zhuǎn)包、單層違法分包的實(shí)際施工人可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包的實(shí)際施工人不能請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任?！?/p>
廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》粵高法[2017]151號（現(xiàn)已失效）中關(guān)于工程項(xiàng)目多次分包或轉(zhuǎn)包的訴訟主體應(yīng)如何確定時(shí)明確：“對于工程項(xiàng)目多次分包或轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人起訴合同相對方、發(fā)包人支付工程款的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人如未參與實(shí)際施工，不影響案件事實(shí)查明的，可以不追加為案件訴訟主體?！?/p>
以上最高人民法院司法解釋、判例及部分省級高院指導(dǎo)意見顯示，可以突破合同相對性主張工程款的實(shí)際施工人范圍及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)各有不同。各方對于轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的實(shí)際施工人資格均沒有異議，有爭議的是掛靠、多層轉(zhuǎn)包、多層分包下的實(shí)際施工人是否能向發(fā)包人主張。
實(shí)際施工人是指工程建設(shè)領(lǐng)域無效合同中實(shí)際投入資金、人力、材料進(jìn)行工程建造并自負(fù)盈虧的主體，包括法人、非法人組織或個(gè)人。實(shí)際施工人制度的初衷是給予實(shí)際完成工程施工的主體向與其無合同關(guān)系的發(fā)包人直接主張工程款的特殊救濟(jì)途徑，目的在于保護(hù)對工程投入了資金及材料進(jìn)行施工的主體權(quán)益及保護(hù)其背后的建筑工人工資報(bào)酬利益。
基于以上立法本意及宗旨，實(shí)際施工人的認(rèn)定范圍不應(yīng)限定過窄，掛靠與轉(zhuǎn)包、違法分包，都是違反法律禁止性規(guī)定的行為，合同為無效，轉(zhuǎn)包與違法分包獲得向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利，掛靠卻不能同等對待，理論上難以自圓其說。其實(shí)，掛靠情形下，掛靠人與被掛靠人只是借用資質(zhì)關(guān)系，并沒有轉(zhuǎn)、發(fā)包工程的合意，掛靠人并不具有向被掛靠人主張支付工程款的權(quán)利（但有要求在已從發(fā)包人處收取工程款范圍內(nèi)轉(zhuǎn)付的權(quán)利），被掛靠人由于不是工程建設(shè)業(yè)主，也沒有折價(jià)補(bǔ)償掛靠人的法定義務(wù)，現(xiàn)實(shí)中會(huì)出現(xiàn)被掛靠人不向發(fā)包人主張工程款的情形，賦予掛靠人向發(fā)包人直接主張工程款具有必要性和現(xiàn)實(shí)意義。如果認(rèn)為掛靠擾亂了建筑市場秩序，應(yīng)對其權(quán)利行使做出一定限制，則轉(zhuǎn)包與違法分包同樣破壞建筑市場秩序。掛靠與轉(zhuǎn)包、違法分包權(quán)利救濟(jì)途徑的差異化規(guī)定，難以看出其合理性和公正性。
至于多層轉(zhuǎn)包和分包，盡管其法律關(guān)系較單層轉(zhuǎn)包和分包更為復(fù)雜，但即便采取高壓監(jiān)管措施，此類現(xiàn)象仍屢禁不止，說明其在現(xiàn)行市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中具有頑強(qiáng)的生命力。既如此，對于最后實(shí)際施工人為工程付出獲得回報(bào)的權(quán)益予以正視和支持、同等對待似乎亦有必要。另外就是施工班組長，如果施工班組長組織工人進(jìn)場施工，負(fù)有向上家交付合格工程分項(xiàng)產(chǎn)品以及向工人支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)，且自負(fù)盈虧，包工包料或包輔材施工，也應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際施工人，可以獲得突破合同相對性主張工程款的權(quán)利。實(shí)際上在較多法院的案件裁判中，也是如此思路。
目前最高院的解釋、個(gè)案裁判意見及各省高院關(guān)于實(shí)際施工人的范圍及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致，導(dǎo)致具體案件中裁判結(jié)果各異，削弱了司法權(quán)威，加劇了訴訟結(jié)果的不確定性。最高人民法院如能出臺統(tǒng)一司法解釋，明確實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、適用范圍及裁判規(guī)則，將有利于實(shí)現(xiàn)法律適用統(tǒng)一性，提升司法公信力，提高當(dāng)事人服判率及減少上訴率，改善此類糾紛裁判的認(rèn)同感。
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