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曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任（如需轉載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權）
關于以自有外幣換匯后自用的行為，法律界的主流意見都是這類行為因為不具有“營利目的”，因此不構成“非法經(jīng)營罪”。而隨著多個典型案例的公布，以及相關人民法院案例庫的入庫案例發(fā)布，該類案件的定性，已經(jīng)不是主流和非主流的爭議問題，而是一個明確的問題，即購匯或者結匯自用，不存在“非法營利目的”，不屬于非法經(jīng)營罪。
而近期人民法院案例庫中，有一個非法經(jīng)營罪無罪案例，最終法院的釋法說理中，明確了該類型案件無罪定性的依據(jù)。
該案例編號為2024-04-1-085-003號。該案的裁判要旨非常明確的解釋了換匯自用的定性和衍生問題，其原文為：
裁判要旨
1.對非法買賣外匯行為適用非法經(jīng)營罪，應當要求行為人主觀上以營利為目的。行為人以自用為目的，將自有外幣進行非法換匯，依法不以非法經(jīng)營罪論處。
2.對于以營利為目的，不能以實際盈利為由反向推導。從實踐來看，大部分換匯者規(guī)避國家規(guī)定的換匯場所，多含有貪圖低匯率或手續(xù)費等因素，故換匯者多可能有實際獲利，但不能據(jù)此徑直推定營利目的。
3.以自用為目的，既包括生產(chǎn)經(jīng)營、日常消費等合法用途，也包括用于償還賭債等非法用途。只要換匯者不是通過換匯開展經(jīng)營性活動，換匯所得款項的具體用途并不影響對“自用”的認定。
從該案的裁判要旨可以看出：營利目的，是確定非法經(jīng)營罪行為的第一關鍵。
該案例本身是一個走私犯罪案件，被告人林，謝等人，組織多人走私普通貨物，而該走私團伙同時還經(jīng)營一個海外電商店鋪，該店鋪日常經(jīng)營中，會有大量的美金收入。走私團伙林，謝等人將該筆美金收入以現(xiàn)匯買入價賣給有美金需求的客戶，合計金額達到1.79億，在境內收取客戶人民幣；另外，該團伙還明知計某開展走私貨物活動，需要海外支付美金，因此幫助計某支付美金作為走私貨物付款，在境內收取對應人民幣。
而最終該案被告人，林，謝二人被定性為走私普通貨物罪，其被指控的非法買賣外匯類非法經(jīng)營罪，被法院駁回，認定不構成非法經(jīng)營罪。
該裁判要旨的第一條，即確定營利目的在非法買賣外匯案件中的重要性。
而所謂營利目的的前提，是開展相關營利行為，而地下錢莊就是典型的提供換匯經(jīng)營服務，以營利為目的的違法犯罪活動。比如有的地下錢莊是直接提供換匯服務，根據(jù)美金兌換金額手續(xù)相應百分比的手續(xù)費，有的則是比較隱蔽，通過低買高賣美金賺取差價，客戶實際不能直接感知其是否賺取了手續(xù)費或者傭金，但是實際在牌價開價中，地下錢莊就通過報價賺取了差價利潤，不管形式如何，倒買倒賣營利的行為特征就非常明顯。
在本案的角色中，林，謝兩人屬于走私犯罪分子，但是他們通過海外電商平臺經(jīng)營獲得的美金，屬于自有美金收入，不是低價從他人處購得，而其將自有的美金或者外匯賣給他人，獲得的人民幣用于自用，而不是進一步的“采購”美金，以期未來賣出獲利。
該裁判要旨的第二條，也非常關鍵，其觀點和曾律師此前的觀點不謀而合，即不能通過營利結果倒推營利目的。
在司法實踐中，的確有換匯自用的客戶，因為貪圖手續(xù)費較低，或者匯率本身有浮動，導致在和地下錢莊換匯時，拿到了比銀行換匯更低的牌價，導致在和銀行牌價對比時，客戶反而會有“獲利”，甚至這種認定方法在實踐中被一些辦案機關采納。
但是，這種所謂的獲利，僅僅只是假設客戶如果去銀行換匯的結果，一切的所謂的營利或者省錢，只是建立在假設之上，將一個假設的營利結果，拿來和實際與地下錢莊換匯的結果進行差額比較，如果比較有獲利，就是犯罪，沒有獲利，就不是犯罪。
這種認定方法是非常不嚴肅的，這種認定方法極大的受每天浮動的匯率影響，實踐中，換匯自用客戶由于不具有營利目的，對于匯率浮動導致盈虧本身就不關心。而如果是客戶低價買來的美金，高價賣給錢莊，這種模式下，才能有明確的營利目的和確定的結果，即便因為匯率浮動，出現(xiàn)了高買低賣的虧損情況，那也應該認定為非法營利目的，只是有了虧損的結果，并不影響非法經(jīng)營外匯行為的認定。
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