走私象牙案件常見的九個(gè)問題

梁栩境律師

北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所合伙人

盈科廣州刑事法律服務(wù)中心副主任

專注走私犯罪辯護(hù)

近期接到了數(shù)起關(guān)于象牙走私的咨詢，在溝通過程中當(dāng)事人針對(duì)案件情況、程序、關(guān)聯(lián)罪名以及行為性質(zhì)等提出了多個(gè)問題，針對(duì)相關(guān)疑問進(jìn)行梳理、總結(jié)后，得出九個(gè)常見解答，在此總結(jié)成文，具體如下：

1.從二手交易平臺(tái)或地?cái)傎徺I的象牙是否構(gòu)成走私

根據(jù)刑法151以及155條，走私象牙案件的追究范圍主要是兩類型，即走私的實(shí)行人以及購私人。前者指的是參與到共同犯罪的謀劃，在境外購買象牙后通過不同方式入境并交付的情況，其中對(duì)于未參與到通關(guān)環(huán)節(jié)的貨主，則需考慮其是否進(jìn)行“訂購”，若存在訂貨購買的情況，會(huì)被納入到151條的追究范圍。而對(duì)于并未訂購單明知來源于走私而購買的人員，則會(huì)以155條作為單獨(dú)的購私行為進(jìn)行處理。

基于上述情況可知，在二手平臺(tái)以及地?cái)偟鹊厮徺I的象牙，需考慮出售人員在刑事范疇內(nèi)的具體身份、地位，若存在相關(guān)證明是走私的實(shí)行人員且購買人明知，則會(huì)以151條或155條追究責(zé)任。對(duì)于無法證明具體身份或不明知的，則可能構(gòu)成其他罪名。

2.除了走私外還可能構(gòu)成什么罪名

可以自走私行為開始逐步分析可能構(gòu)成的罪名。前述提到對(duì)于明知來源于走私的象牙仍然收購的人員，會(huì)以購私人身份基于155條規(guī)定認(rèn)定走私珍貴動(dòng)物制品罪。繼續(xù)延伸，對(duì)于后續(xù)的買賣，購買人可能會(huì)構(gòu)成刑法341條的危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，特定情況下還可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪等。

由于查獲區(qū)域、辦案部門、證據(jù)認(rèn)定方面的不同，實(shí)務(wù)中可能存在不同罪名之間變更，或是同批貨物不同定性等情況，應(yīng)結(jié)合案件的具體信息選擇有利的辯護(hù)方向。

3.以為是猛犸象但實(shí)際買到現(xiàn)代象象牙是否屬走私

保護(hù)象牙等野生動(dòng)物制品的基礎(chǔ)文件是國際貿(mào)易公約以及野生動(dòng)物保護(hù)名錄，而保護(hù)的核心在于瀕危動(dòng)物。猛犸象作為早已滅絕的動(dòng)物并不在公約附錄以及名錄中，因此一般情況下購買猛犸象制品并不會(huì)基于動(dòng)物保護(hù)的角度而觸犯走私罪名。

然而需注意并不代表購買相關(guān)制品一定不構(gòu)成犯罪，畢竟相關(guān)物品可能屬于文物或是受到其他法律規(guī)定的限制交易物品，因此需結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行分析。此外，以為屬于猛犸象牙而購買在刑事法律上屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，若被追究的罪名為走私珍貴動(dòng)物制品罪，可以此作為主觀方面的抗辯理由。

4.購買有一定年份的象牙是否構(gòu)成走私

從相關(guān)文件角度出發(fā)，所謂的一定年份主要指上述公約生效前所存在的象牙制品以及其中的豁免條款。我國于1980年加入保護(hù)動(dòng)物公約，而公約中針對(duì)亞洲象、非洲象的豁免時(shí)間分別為1975年7月1日前及1990年1月18日前。基于時(shí)間段的劃分，部分當(dāng)事人可能存在購買年代較為久遠(yuǎn)的象牙制品便不構(gòu)成犯罪的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

象牙制品是多個(gè)不同罪名下的犯罪對(duì)象，如前提到部分象牙制品可能已經(jīng)屬于文物范疇，此時(shí)進(jìn)出口可能會(huì)涉及走私文物罪；即便脫離走私犯罪的范疇，象牙交易除特定條件下的特殊情況外，絕大部分場景下至少屬于違法行為，因此即便通過公約生效及加入時(shí)間進(jìn)行抗辯，亦不一定能夠免除所有刑事責(zé)任。

5.走私象牙案件的貨值應(yīng)如何進(jìn)行計(jì)算

由于走私象牙屬走私珍貴動(dòng)物制品罪，與一般的走私普通貨物、物品罪不同，其并不進(jìn)行偷逃稅款的計(jì)算，判斷象牙的具體價(jià)值需參照國家林業(yè)局的相關(guān)規(guī)定。象牙及其制品的價(jià)值一般會(huì)以兩種方式進(jìn)行判斷：對(duì)于整根象牙或以整根象牙加工的制品，其價(jià)值為25萬元；對(duì)于零散的象牙制品則以重量進(jìn)行價(jià)值認(rèn)定，即41667元/kg。值得說明的是，若實(shí)際銷售價(jià)格高于上述認(rèn)定，則以實(shí)際銷售價(jià)格為準(zhǔn)。

同時(shí)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，走私象牙價(jià)值超過20萬元，即可能判處五年以上有期徒刑，由此亦可見走私珍貴動(dòng)物制品罪的打擊力度遠(yuǎn)高于走私普通貨物、物品罪。

6.應(yīng)如何認(rèn)定象牙走私案件的確切數(shù)量

部分當(dāng)事人對(duì)于自身所購買的象牙制品數(shù)量上的認(rèn)識(shí)可能存在疑問，理清正確的數(shù)量需經(jīng)過如下三部分進(jìn)行考慮。首先，經(jīng)過鑒定為真的象牙，部分案件中存在當(dāng)事人被騙而以為所持有的物品屬象牙制品，實(shí)際上是普通的工藝品，在確定數(shù)量上應(yīng)對(duì)此進(jìn)行排除；其次，確定來源于走私，根據(jù)簽署走私環(huán)節(jié)的角色定位，確定應(yīng)納入到走私體系處理的象牙制品數(shù)量；最后，確認(rèn)參與到走私，若象牙制品只是源于走私而非直接在通過走私行為進(jìn)行上一手交易，則應(yīng)排除在走私數(shù)額之外。

進(jìn)行上述三個(gè)層面上的排除后，便能夠結(jié)合在案證據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步分析，確定其中的象牙數(shù)量情況，從而再針對(duì)性提出相關(guān)辯護(hù)意見。

7.走私象牙行為的處罰問題

根據(jù)相關(guān)司法解釋，走私珍貴動(dòng)物制品罪價(jià)值20萬至200萬元可處以五年以上十年以下有期徒刑，價(jià)值200萬元以上的最高可處無期徒刑的處罰。

在處理個(gè)案時(shí)應(yīng)結(jié)合具體的從輕、減輕情節(jié)，爭取最好的結(jié)果。在筆者本人曾辦理的一起走私象牙案件中，當(dāng)事人涉及的象牙價(jià)值接近40萬元，通過認(rèn)定從犯情節(jié)，最終獲得不起訴的處罰。因此不僅需關(guān)注數(shù)額，同時(shí)亦應(yīng)考慮情節(jié)，尤其對(duì)于進(jìn)作為貨主的當(dāng)事人，應(yīng)充分利用未參與到進(jìn)口渠道策劃、組織的客觀事實(shí)，從而獲得從寬處理。

8.是否存在不區(qū)分主從犯的可能

部分當(dāng)事人由于并不清楚上游人員的具體身份情況，因此產(chǎn)生擔(dān)心單獨(dú)立案、不區(qū)分主從犯的可能。實(shí)際上對(duì)于購買方，若無證據(jù)證明其提起犯意或參與到進(jìn)口渠道行為，足以體現(xiàn)所起作用較小的客觀事實(shí)，即便主犯身份不明或未歸案，依然可以認(rèn)定為從犯。

然而實(shí)踐中應(yīng)注意另一類型不區(qū)分主從犯的可能。刑法155條是針對(duì)購私人的罪名，部分觀點(diǎn)認(rèn)為該條款下的走私行為屬單獨(dú)的走私犯罪，不應(yīng)以共同犯罪進(jìn)行看待及處理。若以上述邏輯，則購私人、貨主為單獨(dú)案件，不區(qū)分主從犯，從而將承擔(dān)較重的刑事責(zé)任。

9.象牙走私案件可能涉及到的法律法規(guī)

除了刑法等法律、司法解釋外，象牙走私案件還需根據(jù)如下文件的規(guī)定進(jìn)行辯護(hù)及處理。

歸類問題涉及到《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》、《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》及文件所對(duì)應(yīng)的附件；價(jià)值問題則需參照國家林業(yè)局《關(guān)于發(fā)布破壞野生動(dòng)物資源刑事案中涉及走私的象牙及其制品價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的通知》；同時(shí)還有犯罪期間問題，對(duì)于部分購買行為若在國務(wù)院辦公廳《關(guān)于有序停止商業(yè)性加工銷售象牙及制品活動(dòng)的通知》所規(guī)定的時(shí)間段之前，則可能不認(rèn)定為犯罪。