作者：周軍律師.
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預(yù)售商品房，指的是正在建造但尚未竣工的期房。因?yàn)樯形纯⒐?，商品房預(yù)售時(shí)不可能基于合法建造原始取得所有權(quán)，預(yù)售商品房也不可能辦理包括首次登記在內(nèi)的所有本登記。
那么，無預(yù)售證房能排除執(zhí)行嗎？預(yù)售商品房怎么才能排除執(zhí)行？
《最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官會議紀(jì)要》中明確：
除非辦理預(yù)售商品房買賣預(yù)告登記，否則預(yù)售商品房不能排除執(zhí)行。
法官會議認(rèn)為，
（一）關(guān)于未辦理預(yù)售許可證問題
依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條之規(guī)定，開發(fā)商進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)取得商品房預(yù)售許可證明。出賣人未取得商品房預(yù)售許可情況下與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，依照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，除非在起訴前取得商品房預(yù)售許可。
《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條以當(dāng)事人間簽訂合法有效的書面買賣合同為前提，在商品房預(yù)售合同因未取得預(yù)售許可無效的情況下，既不符合合同有效這一構(gòu)成要件，也不符合合法占有以及買受人無過錯(cuò)等要件。
因?yàn)樵诤贤瑹o效情況下，買受人所為的占有很難構(gòu)成合法占有。在法律與司法解釋均明確規(guī)定商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)取得預(yù)售許可，買受人對此應(yīng)當(dāng)明知的情況下，仍與開發(fā)商簽訂商品房預(yù)售合同，很難說沒有過錯(cuò)，也不符合“非因買受人原因”這一要件。
總之，在未取得商品房預(yù)售許可的情況下，買受人因不符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定的構(gòu)成要件，一般不能請求排除執(zhí)行。
（二）關(guān)于是否辦理預(yù)告登記問題
預(yù)售商品房盡管不能辦理本登記，但卻可以辦理買賣或抵押權(quán)的預(yù)告登記。辦理預(yù)售商品房買賣預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意處分不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)也不會辦理相關(guān)登記手續(xù)，故不可能再進(jìn)行二次買賣或設(shè)立抵押權(quán)，這就確保了預(yù)告登記權(quán)利人享有排他性的權(quán)利。
基于預(yù)告登記的公示屬性，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為預(yù)告登記權(quán)利人享有優(yōu)先于金錢債權(quán)人的效力，不問其是否滿足《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定的條件。
如果辦理的是抵押權(quán)預(yù)告登記，鑒于其不以取得預(yù)售商品房所有權(quán)為目的，且性質(zhì)上屬于價(jià)款優(yōu)先權(quán)，故不存在排除執(zhí)行問題。
周軍律師提醒，如果要接受預(yù)售商品房抵債，一定要同時(shí)辦理預(yù)售商品房買賣預(yù)告登記，這樣才能在出現(xiàn)執(zhí)行糾紛時(shí)確保房產(chǎn)歸屬。如遇爭議，建議咨詢法律專業(yè)人士，獲取最佳維權(quán)途徑。
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