北京非法集資犯罪辯護律師：私募基金非法集資犯罪司法認定和反思
一、問題提出
私募基金募集方式公開化，必然構成非法吸收公眾存款罪嗎？
構罪解析：非法性、公開性、利誘性、社會性特征同時具備才可以以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，四要件缺一不可。
二、司法判例
A公司在中國基金業(yè)協(xié)會登記為私募投資基金管理人。B公司為一家供應鏈管理公司。A公司以B公司作為項目方先后成立了12個私募投資基金。該基金產(chǎn)品均進行了備案，也都用于正常的經(jīng)營活動。后B公司經(jīng)營出現(xiàn)問題，導致不能正常贖回。
檢察院指控A公司與B公司的直接負責的主管人員涉嫌非法吸收公眾存款罪。法院審理認為A公司與B公司事實上形成了以A公司為融資端，B公司為資產(chǎn)端的非法吸儲整體，吸儲活動具有非法性、公開性、利誘性、社會性。
三、案件解析
（一）非法性：否定涉案產(chǎn)品的私募基金性質。
基金管理人持牌經(jīng)營，經(jīng)營活動受法律保護。依法設立的基金經(jīng)過備案，產(chǎn)品合法。這是私募基金發(fā)行和募集的合法前提。法院否定私募基金的合法性，在于募投管退中的募集環(huán)節(jié)突破了私募基金的非公開性，又存在變相保本付息的承諾，突破了私募基金的風險投資性質。
經(jīng)釋法說理，認定A公司在募集、選擇投資者以及投資運作方面存在違法違規(guī)行為，背離了私募基金的本質特征，從而否定其私募基金性質。
（二）公開性：認定募集方式具有公開宣傳性。
主要涉及采取了口口相傳、業(yè)務員推薦等方式宣傳，造成集資信息任意傳播而放任。
（三）社會性：以不特定社會公眾為募集對象。
私募本質是“私”，面向投資者也是特定對象，不能是任意的社會公眾。私募基金在擇選投資者時應當按照規(guī)定的程序和方式僅習慣，本案涉及的問題是突破“私”的限制，對募集對象沒有擇選。
（四）利誘性：變相地向投資人承諾保本付息。
這是本案的核心問題，是導致不能贖回時的核心，即承諾了保本付息。如果沒有此種承諾，投資者在投資時理性選擇，就有承擔風險的心理預期，但管理人為完成募集而放任了風險。
四、案件思考
（一）對案發(fā)的思考
從形式上看，判決分析符合非法吸收公眾存款罪的四要件有理有據(jù)，但對本案的處理，究其根本原因是擇選客戶群體發(fā)生問題，加之參與的投資者人數(shù)眾多，難免會在無法贖回時發(fā)生群體事件，進而引發(fā)刑事立案。
進一步講是生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)了問題，導致無法贖回。再加上部分投資者是通過拼單等方式投資，投資回報的期望高，承受風險能力小，一旦發(fā)生無法贖回就面臨刑事處罰問題。
其實，刑法是謙抑的，保護的是更高級別的法益，在民事、行政法律可以解決的層面，刑法不會介入。雖然非法吸收公眾存款罪是破壞金融秩序犯罪，但其根本保護的是秩序背后的財產(chǎn)權益。這也是私募基金管理規(guī)定對募投管退都要規(guī)范的原因，通過規(guī)范管理人的行為，選擇合格理性和有風險承受能力的投資者，保護其財產(chǎn)權益，也從而降低社會事件發(fā)生。
（二）嚴格審查定罪要件
一切犯罪均應當以刑法等法律規(guī)定處理，如果不符合犯罪構成的，不得以犯罪處理，這是罪刑法定原則的基本要求。
在本案中，法院雖然論證私募基金的非法性，這是實質審查。但是非法吸收公眾存款罪不僅只有該要件，其中利誘性的認定是核心。私募文件都不會向投資者保本付息，本案是如何審查的呢？我想是根據(jù)證人證言、被害人供述等。判決顯示“公司宣傳產(chǎn)品時沒有承諾保本保息，但告知投資人風險可控”，由此推定向客戶承諾保本付息，突破了私募不保本的底線。
筆者認為，此種推定有值得商榷的地方。以集資參與人陳述、宣傳的材料、微信記錄以及給付回報的轉賬記錄等證據(jù)認定更客觀，否則僅以宣傳材料中模糊性內容推定，說服力較弱。如此強調對該證據(jù)審查，原因在于一旦“利誘性”被否定，就可以出現(xiàn)全案無罪的結果。
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