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裁判要旨

雖然《中標通知書》載明案涉工程中標單位為中鼎公司，但公司的中標項目交于其分支機構(gòu)中鼎國際工程有限責任公司青海分公司（以下簡稱中鼎公司青海分公司）施工，并不為法律所禁止，且億民公司與中鼎公司青海分公司簽訂施工合同和補充協(xié)議，明確同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款，億民公司亦無證據(jù)證明中鼎公司青海分公司系借用資質(zhì)掛靠施工，故億民公司該抗辯理由不能成立。

案情簡介

上訴人億民公司因與被上訴人中鼎公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服某人民法院民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。億民公司的委托訴訟代理人，中鼎公司的委托訴訟代理人到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

億民公司上訴請求:1.依法駁回中鼎公司的訴訟請求；2.依法判決中鼎公司承擔工期延誤的違約金150萬元；3.中鼎公司賠償因工程質(zhì)量不合格造成的損失（損失數(shù)額以質(zhì)量鑒定報告為準）；4.由中鼎公司承擔本案一、二審訴訟費用及鑒定費用。事實與理由：一、一審判決認定的基本事實錯誤。1.《協(xié)議書》是在法院的主持下雙方為達成調(diào)解簽訂的，不能作為認定本案事實及判決的依據(jù)。2.案涉工程質(zhì)量未達到約定質(zhì)量標準。中鼎公司供應(yīng)施工材料未經(jīng)億民公司確認，未提供合格證明，支付剩余工程款的前提條件不具備。3.中鼎公司訴求的損失無事實依據(jù)。一是雙方在合同專用條款中未約定承包人損失的計算方法或者支付違約金的數(shù)額或計算方法。二是中鼎公司的損失數(shù)額是其與第三方簽訂合同時形成的以及中鼎公司單方計算所得，與億民公司之間無合同依據(jù)。一審判決判令億民公司承擔違約責任錯誤。三是億民公司已經(jīng)向中鼎公司發(fā)出工程聯(lián)系單要求停工，中鼎公司在簽收之后未采取合理措施造成損失的應(yīng)當由其承擔，而且訴求主張損失的計算，時間跨度長達兩年零四個月，損失費用高達560萬元，不合理不公平。一審法院在沒有查明違約責任的承擔主體情況下讓億民公司承擔上述全部費用不能成立。二、《鑒定意見書》及《補正書》不能作為定案依據(jù)。1.鑒定意見采用無效《協(xié)議書》作為證據(jù)進行鑒定是錯誤的。2.鑒定采用的部分證據(jù)未經(jīng)舉證質(zhì)證，合同內(nèi)工程造價鑒定結(jié)論依據(jù)不足。鑒定機構(gòu)的造價鑒定，沒有采用招投標文件中雙方認可的工程量和投標報價及單價，而采用的工程量及綜合單價、施工合同約定計價價款預算的電子文件、工程剩余材料清單等均未經(jīng)法庭舉證及質(zhì)證，尤其是鑒定意見依據(jù)的定額標準，實際無雙方簽字確認。鑒定機構(gòu)得出合同內(nèi)工程造價結(jié)論依據(jù)不充分。因此鑒定意見不應(yīng)當作為判決的依據(jù)。3.關(guān)于洽商部分的鑒定意見依據(jù)不充分。億民公司就此在一審中提出書面異議，但鑒定機構(gòu)對此大部分異議未予釆納也沒有糾正其錯誤。4.關(guān)于中鼎公司損失部分，鑒定機構(gòu)采用的證據(jù)除了無效的《協(xié)議書》外，主要是依據(jù)中鼎公司單方提交的、中鼎公司與第三方簽訂的其他相關(guān)合同，且未經(jīng)質(zhì)證。三、中鼎公司應(yīng)承擔工期延誤違約金150萬元。雙方《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2013年10月15日至2013年12月30日共77天。截止2015年6月，億民公司簽發(fā)工程聯(lián)系單要求中鼎公司停工時算，距約定竣工時間已過一年零五個月。中鼎公司拖延工期的事實清楚，應(yīng)當承擔違約責任。中鼎公司完成工程質(zhì)量不合格，應(yīng)承擔經(jīng)最終鑒定確定的因工程質(zhì)量不合格造成的上訴人的經(jīng)濟損失。

中鼎公司辯稱，《協(xié)議書》是解決本案糾紛的雙方真實意思表示，合法有效，對雙方均有約束力。一審法院依據(jù)中鼎公司提交的其他證據(jù)作出的判決正確,應(yīng)駁回億民公司的上訴請求。

法院觀點

本院認為，本案爭議的焦點：1.案涉《協(xié)議書》的性質(zhì)認定；2.鑒定意見能否作為認定案件事實的依據(jù)；3.中鼎公司是否承擔工期延誤違約金150萬元和賠償因工程質(zhì)量不合格造成的損失。

一、關(guān)于案涉《協(xié)議書》性質(zhì)認定的問題

2017年6月5日，雙方當事人簽訂的《協(xié)議書》，是在平等自愿的基礎(chǔ)上，為解決億民公司拖欠工程款而形成的。該協(xié)議約定雙方放棄各自在法院委托的工程造價和工程質(zhì)量鑒定事項，變更為僅就中鼎公司已完工程造價和經(jīng)濟損失進行鑒定，并以鑒定意見為依據(jù)，確定億民公司欠付工程款數(shù)額、損失賠償、補償以及如何支付工程款和違約責任等問題。從訂立協(xié)議的目的和內(nèi)容看，該協(xié)議實質(zhì)上是雙方對工程款如何結(jié)算的協(xié)議。該協(xié)議系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，合法有效。案涉工程系億民公司自主招標的工程，青海省工程建設(shè)招標投標管理辦公室根據(jù)億民公司的申請向中鼎公司下發(fā)了中標通知書，并在青海省工程建設(shè)招標投標管理辦公室備案，招投標程序不違反《中華人民共和國招投標法》強制性規(guī)定，不存在無效之情形。雙方據(jù)此訂立的施工合同和補充協(xié)議均屬有效。二審庭審中，億民公司還提出施工合同簽訂主體和中標通知書記載不一致因此合同無效的抗辯理由。本院認為，雖然《中標通知書》載明案涉工程中標單位為中鼎公司，但公司的中標項目交于其分支機構(gòu)中鼎國際工程有限責任公司青海分公司（以下簡稱中鼎公司青海分公司）施工，并不為法律所禁止，且億民公司與中鼎公司青海分公司簽訂施工合同和補充協(xié)議，明確同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款，億民公司亦無證據(jù)證明中鼎公司青海分公司系借用資質(zhì)掛靠施工，故億民公司該抗辯理由不能成立。一審判決認定案涉施工合同、補充協(xié)議和《協(xié)議書》合法有效并無不當。

二、關(guān)于鑒定意見能否作為定案依據(jù)的問題

規(guī)劃院鑒定所出具《鑒定意見書》和《補正書》系一審法院根據(jù)雙方當事人的申請，依法委托具有鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見?！惰b定意見書》根據(jù)雙方當事人訂立的《協(xié)議書》、提交的施工資料、雙方簽字確認的現(xiàn)場勘驗記錄做出的鑒定意見，鑒定機構(gòu)和鑒定人員出庭接受當事人質(zhì)詢，雙方提出異議并經(jīng)鑒定機構(gòu)補正，鑒定程序合法，依據(jù)充分，可以作為本案裁判依據(jù)。二審期間，億民公司就鑒定提出了新的異議，就此新的異議及其一審已提出但沒有解決的異議，本院組織雙方當事人進行質(zhì)證，鑒定人員出庭接受了質(zhì)詢。億民公司提出的異議主要涉及施工過程中，雙方形成的洽商單記載工程量和價款等內(nèi)容如何認定的問題。本院認為，洽商單主要是施工企業(yè)就施工圖紙、設(shè)計變更所確定的工程內(nèi)容以外，施工圖預算或預算定額取費中未包含而施工中又實際發(fā)生費用的施工內(nèi)容所辦理的洽商記錄。洽商單是發(fā)包方和承包方在施工過程中確認形成的，在合同結(jié)算時計入工程造價的重要依據(jù)。本案中，訴爭的C2-013至C2-031洽商單上，除C2-030、C2-031洽商單經(jīng)監(jiān)理單位確認未施工外，均有億民公司、監(jiān)理單位和中鼎公司三方簽字確認，對于洽商單中記載的內(nèi)容，鑒定機構(gòu)按洽商單記載的工程量和已確認的價款，經(jīng)現(xiàn)場勘驗比對認定的工程造價，應(yīng)計入工程造價。就億民公司二審期間提出的問題異議，歸納分析認定如下：（一）關(guān)于億民公司二審新提出的異議。第一，關(guān)于C2-016洽商單。該洽商單億民公司簽署意見認為屬施工工期后延產(chǎn)生的水電費用，但對具體數(shù)額需經(jīng)雙方商定。二審期間億民公司又提出該洽商單記載的費用已包含在合同內(nèi)的抗辯理由，與洽商單中億民公司的簽署意見不符，在無相反證據(jù)予以推翻的情況下，將此洽商單記載的數(shù)額計入工程造價并無不當。第二，關(guān)于C2-021、C2-025、C2-003洽商單。該三份洽商單經(jīng)雙方在勘驗記錄簽字確認，鑒定機構(gòu)依洽商單記載的工程量和價格作出的鑒定意見應(yīng)予以采納。第三，關(guān)于塔吊、腳手架停滯期間的損失數(shù)額、人工人員窩工損失、看守工地人員工資、工地剩余材料的損失數(shù)額問題。首先，關(guān)于人工人員窩工損失。雙方確有停工、窩工之事實?！秴f(xié)議書》也約定“鑒定事項包括鑒定造成中鼎公司經(jīng)濟損失的項目有：1.塔吊停滯期間的租賃費損失數(shù)額、腳手架停滯期間的租賃費損失數(shù)額、人工人員窩工造成的經(jīng)濟損失數(shù)額、看守工地人員工資、工地剩余材料的經(jīng)濟損失數(shù)額……”。中鼎公司在一審期間提交的《補充證據(jù)資料》，經(jīng)一審法院向億民公司送達，億民公司于2017年9月13日提出《關(guān)于對中鼎國際補充證據(jù)材料的意見》，可視為億民公司通過提交書面意見的形式，對中鼎公司提交的證據(jù)進行了質(zhì)證。故億民公司稱鑒定機構(gòu)采用未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，作出的鑒定意見依據(jù)不充分的理由不能成立。在鑒定期間以及本案審理過程中，億民公司未能就窩工期間和人員數(shù)量提出充分的反駁證據(jù)。鑒定機構(gòu)根據(jù)《協(xié)議書》約定和中鼎公司提交的《補充證據(jù)資料》做出窩工損失的評估，應(yīng)予以采納。其次，關(guān)于塔吊、腳手架停滯期間的損失數(shù)額。案涉工程停工原因為億民公司建設(shè)資金不到位所致，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十四條規(guī)定，億民公司應(yīng)承擔該部分損失。鑒于案涉工程已超出合同約定的施工工期，就如何確定計價依據(jù)的問題，鑒定機構(gòu)向青海省建設(shè)工程造價管理總站進行了口頭咨詢，根據(jù)其意見，將未在合同約定的工期內(nèi)發(fā)生的機械停滯損失費及周轉(zhuǎn)材料停滯費用，按中鼎公司與出租方的合同約定費用據(jù)實結(jié)算，認定為實際損失。這一結(jié)論并無不妥，可予采納。再次，對于看守工地人員工資。案涉工程停工后工程交接前，中鼎公司為工程現(xiàn)場安全，預留人員看守工地，由此發(fā)生的費用應(yīng)由億民公司承擔。億民公司在一、二審期間未提交上述損失不應(yīng)支付或鑒定錯誤的證據(jù)。故億民公司該部分異議不能成立。最后，關(guān)于工地剩余材料的數(shù)量?，F(xiàn)場勘驗時，經(jīng)雙方當事人確認，并同意暫按中鼎公司提供的清單表進行計算。鑒定機構(gòu)依此做出的鑒定意見，在億民公司未提交證據(jù)予以推翻的情況下，該部分的鑒定意見應(yīng)作為定案依據(jù)。第三，關(guān)于C2-017、C2-020、C2-022、C2-023、C2-024、C2-025所涉及的人工工日單價的確定。鑒定機構(gòu)依據(jù)雙方確認的洽商單記載的單價或數(shù)額予以認定，有事實依據(jù)，應(yīng)予采納。第四，關(guān)于輕質(zhì)樓板、穹頂鋼結(jié)構(gòu)工程及玻璃拆除費。鑒定機構(gòu)依據(jù)《協(xié)議書》，按中鼎公司實際支付的數(shù)額予以確認，符合雙方當事人約定。綜上，億民公司在二審期間新提出的異議缺乏依據(jù)，本院不予支持。（二）關(guān)于億民公司一審期間對鑒定意見提出異議但未解決的問題。第一，關(guān)于電子版預算文件的問題。電子版預算文件經(jīng)鑒定機構(gòu)與案涉《建設(shè)工程施工合同》、《施工總承包補充協(xié)議書》的工程范圍和合同總價相比對，內(nèi)容完全一致，億民公司在二審期間未提交足以推翻該依據(jù)的證據(jù)，故鑒定機構(gòu)采用電子版預算文件內(nèi)容進行計算案涉造價，并無不妥。第二，關(guān)于C2-001至C2-012調(diào)增合同工程款的認定問題?！秴f(xié)議書》約定，對該部分洽商單只鑒定是否包含在合同內(nèi)以及是否施工。鑒定機構(gòu)根據(jù)該約定，結(jié)合現(xiàn)場勘驗記錄，確認調(diào)增合同工程款不包含在合同內(nèi)且已施工，故億民公司的該異議不能成立。第三，關(guān)于洽商單C2-013的認定。該洽商單系中鼎公司二次進場及停工期間塔吊、腳手架、管件租賃費用,業(yè)經(jīng)億民公司簽字確認，故鑒定機構(gòu)依據(jù)洽商單確認的數(shù)額作出認定并無不當。第四，關(guān)于洽商單C2-017、C2-026、C2-028、C2-031的認定。該部分洽商單和現(xiàn)場勘驗記錄，億民公司已簽字確認，故億民公司提出的該異議不予采信。（三）關(guān)于欠付工程款利息標準和補償稅金的認定問題。《協(xié)議書》中所確立的結(jié)算原則是當事人自行約定的，雙方當事人應(yīng)遵循誠實信用的原則嚴格履行。雙方在《協(xié)議書》第四條、第十條約定億民公司支付欠付工程款利息標準為同期銀行貸款利率的1.5倍，該約定不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。對于補償稅金，億民公司對此抗辯理由為，建設(shè)工程施工合同所涉稅金系稅務(wù)機關(guān)依法向應(yīng)稅義務(wù)人征繳的費用，該約定違反法律強制性的規(guī)定。本院認為，《協(xié)議書》約定的補償稅金是億民公司在履行《協(xié)議書》不符合約定時，按一定比例的稅金計取違約金數(shù)額，實質(zhì)上是雙方約定違約金的計算方法，不同于納稅人應(yīng)繳納的稅金。故億民公司上述抗辯理由不能成立。一審法院的認定并無不當。綜上，億民公司在二審期間提出的在一審鑒定時沒有提到的問題和一審期間對鑒定意見提出異議但未解決的問題的異議不能成立，本院不予采納。

三、關(guān)于中鼎公司是否承擔工期延誤違約金150萬元和工程質(zhì)量不合格造成損失的問題

經(jīng)查明，關(guān)于工期延誤違約金問題，案涉工程停工系因億民公司未按期支付工程款所致，億民公司認為中鼎公司造成工程工期延誤并請求中鼎公司承擔工期延誤的違約責任，缺乏事實依據(jù)。關(guān)于工程質(zhì)量問題，一審期間，億民公司在《協(xié)議書》中明確約定“甲方認可乙方已完工程的質(zhì)量，不再另行申請鑒定?！痹摷s定系其對自己權(quán)利的處分，并不具有無效之情形，應(yīng)受約束。故其在二審期間再次主張該權(quán)利，并提出對案涉工程質(zhì)量問題進行鑒定的申請，缺乏依據(jù)。一審判決駁回其反訴請求并無不當。

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裁判結(jié)果

綜上所述，青海億民房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持，但是一審本訴訴訟費減半收取不當，予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

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閱讀延伸

通過招投標發(fā)包的項目，總公司中標后由其設(shè)立的分公司來簽訂合同并負責項目的具體實施。一旦合同履行中發(fā)生糾紛，當事人常常會就合同的效力產(chǎn)生爭議。

第一種觀點認為，總公司作為投標主體，在中標后由分公司來簽訂合同，會導致合同的簽訂主體與中標通知書載明的中標人主體不一致。《招標投標法》第四十八條第一款規(guī)定：“中標人應(yīng)當按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目，不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目”?！墩少彿ā返谒氖鶙l第一款規(guī)定：“采購人與中標、成交供應(yīng)商應(yīng)當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同?！狈止静皇琼椖康耐稑巳?，其與招標人（采購人）簽訂的合同因違反了法律的強制性規(guī)定而無效。

第二種觀點認為，根據(jù)《公司法》第十四條規(guī)定，分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。另外，《民法典》第七十四條第二款的規(guī)定：“分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔?！币虼?，分公司與子公司不同，分公司對外并不是一個獨立的主體，它屬于總公司這個主體的一部分?？偣局袠说捻椖浚梢杂煞止緛碡撠熅唧w實施。如果招標文件沒有就此作特別限定，經(jīng)招標人同意，中標后招標人與中標人的分公司簽訂合同，并未違反法律的強制性規(guī)定，是有效的。

筆者贊同第二種觀點。分公司屬于總公司的分支機構(gòu)，所以總公司授權(quán)分公司簽訂合同、履約合同，法律并不禁止?！墩袠送稑朔ā返谒氖藯l第一款和《政府采購法》第四十六條第一款的立法本意，是強調(diào)中標人不得違約不簽訂合同或者將轉(zhuǎn)讓中標項目?？偣竞头止緦ν馐且粋€主體，總公司授權(quán)分公司簽訂合同和實施項目顯然不能認定為轉(zhuǎn)讓項目，因而并沒有違反法律的強制性規(guī)定。退一步講，即使發(fā)包人（采購人）與中標人總公司簽訂合同，因總公司對分公司具有實際的支配權(quán)，總公司也完全可以將項目交由分公司來實施。因此，總公司中標后授權(quán)分公司簽訂合同，最多只可能涉及違規(guī)，并不會導致合同無效。

另外，《國家稅務(wù)總局關(guān)于進一步明確營改增有關(guān)征管問題的公告》（2017年第11號）第二條規(guī)定：“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團內(nèi)其他納稅人（以下稱“第三方”）為發(fā)包方提供建筑服務(wù)，并由第三方直接與發(fā)包方結(jié)算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實際提供建筑服務(wù)的納稅人開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進項稅額?！彼?，總公司授權(quán)分公司簽訂合同、履行合同在稅法方面也不存在任何障礙。

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郭軍律師

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