案例編輯 | 勞動法庫小編

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王廚與培優(yōu)勞務(wù)派遣公司于2017年11月1日簽訂勞務(wù)派遣勞動合同書，約定派遣王廚至紅屋餐飲公司工作。

王廚于2019年7月10日因病向紅屋公司請假，計(jì)劃休假至2019年10月11日。

2019年8月19日，王廚向紅屋公司發(fā)送了診斷書。

2019年10月16日，王廚身體恢復(fù)后聯(lián)系紅屋公司詢問上班事宜，被告知聯(lián)系陳總。

同日，王廚聯(lián)系陳總，陳總表示處理后會聯(lián)系他。

2019年10月24日，王廚在與陳總的溝通中表示，如果沒有合適的地方安排，就將他辭退。陳總當(dāng)時提到新店大約在11月1日開業(yè)。

2019年11月6日，紅屋公司工作人員告知王廚，陳總安排他去無錫中關(guān)村工作，讓他聯(lián)系馮總。

后雙方發(fā)生爭議，王廚認(rèn)為紅屋公司未安排工作是單方辭退；紅屋公司則認(rèn)為是敦?zé)o故離崗。

王廚申請仲裁要求確認(rèn)與紅屋公司自2012年10月至2020年4月13日存在勞動關(guān)系，要求紅屋公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金59413元，培優(yōu)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。仲裁委決定不予受理。

王廚向法院提起訴訟。

一審判決：王廚與培優(yōu)公司自2017年11月1日起建立勞動派遣合同關(guān)系，用工單位為紅屋公司

一審法院認(rèn)為：關(guān)于各方之間的關(guān)系，紅屋公司提供的王廚簽字勞務(wù)派遣合同書，明確王廚與培優(yōu)公司建立勞動關(guān)系，被派遣至紅屋公司工作，故一審法院認(rèn)定王廚與培優(yōu)公司自2017年11月1日起存在勞動派遣合同關(guān)系，用工單位為紅屋公司。就王廚方主張的2012年10月至2020年4月13日與紅屋公司存在勞動關(guān)系，缺乏事實(shí)依據(jù)，一審法院不予支持。

關(guān)于王廚主張的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，王廚認(rèn)為紅屋公司不安排工作單方辭退，紅屋公司認(rèn)為王廚無故離崗。本院認(rèn)為，紅屋公司工作人員表示于2019年11月6日安排王廚工作，但并未安排，且王廚在2019年10月24日聊天記錄中提及讓紅屋公司辭退，雙方均以實(shí)際行動作出解除勞動合同的意思表示，故應(yīng)認(rèn)定雙方系2019年11月6日以實(shí)際行動合意協(xié)商一致解除勞動合同。

王廚解除勞動關(guān)系前正常發(fā)放工資的十二個月平均工資為7737.41元，培優(yōu)公司作為用人單位應(yīng)支付王廚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金58030.58元（7737.41×7.5），紅屋公司作為用工單位對于雙方勞動關(guān)系的解除存在過錯，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)連帶責(zé)任。

據(jù)此，一審判決：一、確認(rèn)王廚與培優(yōu)公司自2017年11月1日起存在勞動派遣合同關(guān)系，用工單位為紅屋公司；二、培優(yōu)公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付王廚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金58030.58元，紅屋公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任；三、駁回王廚的其他訴訟請求。

提起上訴：這是一個假派遣，紅屋公司通過勞務(wù)派遣形式掩蓋其與王廚勞動關(guān)系的本質(zhì)

培優(yōu)公司不服，提起上訴，理由如下：

一、王廚自2017年11月1日才與我公司訂立《勞務(wù)派遣勞動合同書》，2017年11月前，王廚與我公司并未建立勞動關(guān)系，一審判令我公司承擔(dān)2012年11月至2017年10月期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金屬于適用法律錯誤。

二、2012年12月至2017年10月期間，王廚實(shí)際與紅屋公司存在事實(shí)勞動合同關(guān)系。王廚在2012年12月至2019年7月期間始終在紅屋公司任廚師，接收其勞動管理，提供勞動也是紅屋公司主營業(yè)務(wù)，足以證明紅屋公司與王廚存在事實(shí)勞動關(guān)系。

三、王廚作為廚師長，在紅屋公司工作長達(dá)7年之久，且任職的是紅屋公司不可輕易替代的主營業(yè)務(wù)崗位，根本不符合勞務(wù)派遣用工的條件。紅屋公司為避免用工風(fēng)險，與我公司訂立《勞務(wù)派遣服務(wù)合作協(xié)議》，將王廚以“勞務(wù)派遣工”的形式返派到自己單位工作。在這一過程中，我公司本質(zhì)上只是為紅屋公司代發(fā)王廚工資，并非勞動法意義上的勞務(wù)派遣單位。因此，紅屋公司通過勞務(wù)派遣形式掩蓋其與王廚勞動關(guān)系的本質(zhì)。因雙方以實(shí)際行動合意解除勞動合同關(guān)系后，應(yīng)當(dāng)由紅屋公司作為用人單位向王廚支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

二審判決：紅屋公司用工形式不符合勞務(wù)派遣“三性”要求，構(gòu)成逆向勞務(wù)派遣，故而無效

二審法院認(rèn)為，本案二審期間爭議焦點(diǎn)在于王廚與紅屋公司及培優(yōu)公司之間存在何種法律關(guān)系。

對此，本院認(rèn)為，勞務(wù)派遣作為我國企業(yè)基本用工形式——勞動合同用工制度的補(bǔ)充形式，其適用范圍限定在具有“三性”的崗位上，即只有符合臨時性、輔助性或者替代性的崗位方可實(shí)施勞務(wù)派遣。其中，臨時性的工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

本案中，根據(jù)查明的事實(shí)，紅屋公司自2012年12月起即向王廚支付工資，且2013年7月起紅屋公司的工作人員即通過電子郵件與王廚溝通交流工作事宜，該事實(shí)足以認(rèn)定王廚至少自2012年11月起已為紅屋公司提供勞動，接受紅屋公司的工作安排與管理，且王廚從事的廚師工作系紅屋公司的主營業(yè)務(wù)范疇，雙方之間符合建立事實(shí)勞動關(guān)系的法律特征。但紅屋公司于2017年11月1日通過王廚與培優(yōu)公司簽訂的《勞務(wù)派遣勞動合同書》，以勞務(wù)派遣的形式將王廚返派至其公司工作。然，王廚在2012年至2019年期間長達(dá)7年時間內(nèi)工作地點(diǎn)、工作崗位均未有任何變化。并且，如前所述，王廚從事的廚師工作崗位不屬于紅屋公司的輔助性或替代性崗位，且其工作長達(dá)7年之久，也明顯非臨時性崗位。紅屋公司的勞務(wù)派遣用工形式不符合法律規(guī)定的“三性”要求，構(gòu)成逆向勞務(wù)派遣，故而無效。因此，本院認(rèn)定，王廚自2012年11月起與紅屋公司存在勞動關(guān)系。

關(guān)于勞動關(guān)系解除方式及時間。由于紅屋公司工作人員表示于2019年11月6日安排王廚工作，但并未安排，且王廚在2019年10月24日聊天記錄中提及讓紅屋公司辭退，雙方均以實(shí)際行動作出解除勞動關(guān)系的意思表示，本案可視為雙方協(xié)商一致于2019年11月6日解除勞動關(guān)系。故紅屋公司應(yīng)向王廚支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一審核算后認(rèn)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金金額為58030.58元，符合法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)。

承前所述，培優(yōu)公司與王廚簽訂的《勞務(wù)派遣勞動合同書》違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不具有法律效力。但培優(yōu)公司在明知王廚自2012年起一直為紅屋公司提供勞動、存在勞動關(guān)系的情況下，仍與紅屋公司配合，讓王廚與其簽訂《勞務(wù)派遣勞動合同書》，從事違反法律規(guī)定的逆向勞務(wù)派遣活動，損害了王廚的合法權(quán)益，且實(shí)際造成了王廚勞動權(quán)益損害，其存在明顯過錯，故培優(yōu)公司應(yīng)與紅屋公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

綜上，二審判決如下：一、撤銷一審判決；二、確認(rèn)王廚與紅屋公司自2012年11月至2019年11月6日期間存在勞動關(guān)系；三、紅屋公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付王廚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金58030.58元，培優(yōu)勞務(wù)派遣公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任；

案號：(2021)蘇05民終4887號（當(dāng)事人系化名）

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